چكیده : اخیراً دو رأی از سوی هیأت عمومی دیوان عالی كشور در بارة حقوق خانواده صادر گردیده است كه رأی شمارة 716 به بی اثر شدن شرط دوازدهم ضمن عقد سند ازدواج در صورت ازدواج دوبارة مرد با اجازة دادگاه تاکید داشته و دیگری (رأی شمارة 718) از شمول تمكین عام و خاص بر حق حبس زنان سخن می گوید . اولی با اصل آزادی قراردادها ومبحث شروط ضمن عقد قانون مدنی منافات دارد و دومی موجودیت بحث تاریخی حق حبس را زیر سئوال می برد.
واژگان كلیدی : حقوق خانواده، حق حبس ، شرط ضمن عقد ، تمكین عام ، تمكین خاص ، رأی وحدت رویة هیأت عمومی دیوان عالی كشور .
متن مقاله:
آراء وحدت رویة شماره 716 و 718 هیأت عمومی دیوان عالی كشور، به دو مطلب مهم در حقوق خانواده پرداخته اند. هر چند این آراء از این پس مانع صدور احكام متناقض در محاكم خواهند شد اما بازتاب آنها بی گمان دستمایه های قانونی زنان در محاكم خانواده را محدود و بی اثر خواهد كرد ، در این مقال در دو بخش جداگانه به بررسی این آراء و آثار قانونی آنها و اثبات مدعای خود پرداخته ایم .
الف – گفتاری در باره حق حبس زنان
رأی وحدت رویه شماره 718 = 13/2/1390 هیأت عمومی دیوان عالی کشور:
” مستفاد از مادة 1085 مادة مدنی این است كه زن در صورت حال بودن مهر می تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء مطلق وظایفی كه شرعاً و قانوناً در برابر شوهر دارد امتناع نماید بنابراین رأی شعبة پنجم دادگاه تجدید نظر استان كردستان كه با این نظر انطباق دارد به اكثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص و تأیید می گردد .”
این رأی وحدت رویه با رویكردی نامنتظر، به یك بحث و اختلاف تاریخی در حقوق خانواده پایان داده و حكم بر آن داد تا زنان بتوانند در اعمال حق حبس خود از هر دوی تمكین عام و خاص اجتناب ورزند . هر چند دستاویز صدور رأی ، رعایت شأن زنان بوده ، اما خواهیم دید که آثار و نتایج رأی مزبور ممكن است اساس موضوع آن یعنی “حق حبس” را از صفحة ادبیات حقوقی ما پاك كند .
حکم مادة 1085 قانون مدنی از این قرار است که زن می تواند تا مهر به او تسلیم نشده است، از ایفاء وظایفی كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند، مشروط بر اینكه مهر او حال باشد . و این امتناع، مسقط حق نفقه نیست. اما بلافاصله مادة بعدی (1086 قانون مدنی) دامنة اعمال این حق را محدود كرده و بیان می دارد که اگر زن قبل از اخذ مهر به اختیار خود به ایفاء وظایفی كه در مقابل شوهر دارد قیام نمود دیگر نبایستی از حكم مادة قبل استفاده كند . لیکن به هرحال حق مطالبة مهر وی، ساقط نمی شود.
آنچه را مادة 1085 بدان اشاره كرده حق حبس می نامند ، این حق بازماندة اندیشه ای است كه نكاح را چونان عقود معوض می پنداشته و مهریه را مابه ازای تسلیم زن به مرد تلقی می كرده است. بسیاری از فقها و حقوقدانان صاحب نظر و صاحب نام نیز بر همین اعتقاد بوده اند (1)، هر چند به گفتة برخی دیگر، انسان اساساً قابل مبادلة به پول نیست و قانون مدنی نیز این تفكر را نپذیرفته است(2) ، و دلیل شان: وجود نداشتن حق حبس برای مرد به عنوان طرف قرارداد، استثنایی بودن قاعده و محدودیت های آن اعلام شده است . امروزه نیز نه قانون، نه شرع، نه عرف و نه اخلاق، با فرو كاستن شخصیت زنان به عنوان كالایی قابل معاوضه با كالای دیگری به نام مهر ، موافقت ندارد و وجدان عمومی اجتماع آن را نمی پذیرد . از اینرو این حق را می توان یك چهرة حمایتی برای زنان دانست كه با اعمال تبعیضی مثبت نسبت به یكی از طرفین قرارداد ازدواج بر آن بوده كه طرفی را كه معمولاً در جامعه ضعیف تر واقع می شود، در پناه خود گیرد .
همچنانكه گفتیم حق مطروحه در مادة 1085 قانون مدنی، دادن اختیار تمكین نکردن به زن است هرگاه تمامی مهر او پرداخت نشود . دو مانع بر سر اعمال این حق وجود دارد : نخست اینكه مهریه مؤجل باشد و دوم اینكه زن قبل از اعمال حق حبس از زوج تمكین كرده باشد .
اما تمكین چیست و انواع آن كدامند و آیا مراد مادة 1085 از قید عدم تمكین زوجه در گذشته آنچنان كه در رأی وحدت رویة عنوان شده مطلق تمكین است و نیز آثار این تفكر چیست و چگونه در آراء محاكم نمود پیدا می كند ؟
تمكین در لغت به معنای تن در دادن است و در اصطلاح فقهای امامیه دارای دو معنا است : 1- تمكین عام كه عبارت از حسن معاشرت و خوشرویی زن نسبت به شوهر است و 2- تمكین خاص که همان نزدیكی جنسی است.(3) قانون مدنی در مواد 1102 و 1103 و 1104 و 1114 و 1117 مصادیق و آثار تكلیف زن به تمكین را بازگو كرده است .
اما بنابر آنچه که در مبحث حقوق و تكالیف زوجین در قانون مدنی آمده، تمكین مجموعه ای است از رفتاری مبتنی بر حسن معاشرت پذیرش ریاست شوهر ، كمك به تشیید مبانی زندگی مشترك ، زندگی در منزلی كه شوهر تعیین می كند و پذیرش رأی و نظر شوهر در حرفة خود . تمامی این ها، چهره هایی از تمكین عام هستند ، نتیجتاً می توان تمكین خاص را صرفاً به رابطة زناشویی و تمكین عام را به معاشرت تعبیر كرد (4).
اما مادة 1085 به كدام نوع از تمكین نظر داشته است و مانع استفاده از حق حبس چه بوده است ؟
استاد دكتر كاتوزیان همنوا با فقها برآن است كه مفاد حق حبس صرفاً خودداری از هم خوابگی است و شامل سایر وظایفی كه زن در برابر شوهر دارد همانند تكلیف به حسن معاشرت نمی شود . بنا بر رأی ایشان ” نه تنها وظایفی كه زن در برابر شوهر دارد با الزام به دادن مهر ارتباط حقوقی ندارد ، بلكه با یك بار خوشرویی كردن یا چند دقیقه به خانة شوهر آمدن ، نمی توان ادعا كرد او به وظایف زناشویی عمل كرده است”. دكتر محقق داماد نیز بر این اعتقاد است كه ” سكونت زن در منزل شوهر تمكین محسوب نمی شود تا مشمول مادة آتیه ( 1086 ) گردد زیرا منظور از تمكین كه در متون فقهی آمده عبارت است از آنكه زوجه خویش را برای استمتاعات در اختیار زوج قرار دهد ” همچنین است نظر دكتر سید حسن امامی كه بیان می دارد در حقوق امامیه زن فقط از نزدیكی با شوهر می تواند امتناع كند تا مهر خود را بگیرد و الا زن نمی تواند انجام وظایف دیگر را از قبیل حسن معاشرت و سكونت در منزل شوهر و موكول به گرفتن مهر كند (5) . قانون مدنی نیز چنانچه قبلاً بدان اشاره شده مجموعة رفتاری را كه تحت عنوان كلی معاشرت قرار می گیرد را از تمكین خاص جدا كرده و برای عدم التزام به آن ضمانت اجرای خاص تعیین كرده است و گرایشی آشكار به شمول مادة 1085 تنها به تمكین خاص دارد .
اما با وجود جریان روشن اندیشة حقوقی و فقهی رأی وحدت رویة شمارة 716 خلاف جریان آب شنا کرده و به زن اجازة مطلق عدم تمكین ( خاص و عام ) برای اعمال حق حبس خود داده است. که در نتیجه آن:
1- آراء بی خاصیت و بی اثری كه از سوی محاكم در الزام زنان به تمكین عام صادر می شد ، متوقف خواهد شد . هنگامی كه زنان در محاكم در مقابل دعوای تمكین زوج ، ادعا می كردند كه به دلیل استفاده از حق حبس تا پرداخت كامل مهریه تمكین نخواهند كرد ، محكوم به تمكین عام و حضور در منزل مشترك می شدند كه فی نفسه حكمی غیرقابل اجرا می نمایاند .
2- بر خلاف آنچه كه در مذاكرات مطروحه به هنگام صدور رأی وحدت رویة ادعا شده که رعایت منزلت زن مطمح نظر بوده ، برعکس موجب نابودی تام حق حبس است و حقی دیگر از حقوق زنان است كه بر اساس قانون به دست آورده اند، به مخاطره جدی می افکند. زیرا مادة 1086 قانون مدنی شرط اعمال حق حبس را ، عدم تمكین قبلی می داند، تا به امروز اكثر محاكم صرف عدم تمكین خاص را موجب شمول مقررات این ماده می دانستند ، از امروز با تصویب رأی وحدت رویه هر زن ، با هر گونه معاشرتی با شوهر خویش که بعد از عقد داشته، از حقوق ناشی از حق حبس بی بهره می ماند ، چون اینك مطلق تمكین مدنظر محاکم باید باشد.
همگان نیك می دانند در عرف جامعة ما به محض انعقاد پیمان زناشویی معاشرت زوجین آغاز می گردد و معاشرت چنانكه قبلاً گفتیم چهره ای است از تمكین عام است. بنابراین تمام زوجهایی كه پس از نكاح در یك دیگر نگریسته اند، مهر ورزیده اند ، سخن گفته اند، به میهمانی و سفر و گشت و گذار رفته اند؛ به گونه ای تمكین عام نموده و حق حبس خود را ساقط كرده اند. بدین سان در یك چرخش تاریخی حكم دادرسان امروزی، به هنگام رسیدگی به دعوای تمكین و دفاع زوجه برای اعمال حق حبس، آهنگی دیگر ساز خواهد كرد ، جملگی و به سادگی بر محكومیت زن به تمكین و ناشنیده گرفتن اعمال حق حبس رأی می دهند . چرا كه هیچ زنی نیست كه بعد ازدواج هیچ معاشرتی با همسرش نداشته و نتیجتاً هیچ نمودی از تمكین عام را عملی نساخته باشد . از این رو تاسیسی مهم چون حق حبس – با آن سابقة طولانی تاریخی – در سایة رأی وحدت رویة مزبور به خاموشی گراییده و زنان از یكی از چهره های حمایتی قانون محروم می گردند .
حرف آخر:
واقعیت این است که حقوق خانوادة ما نیاز به یك مجموعة قانون منسجم دارد ، تاکنون تنها در بارة مادة 1085 قانون مدنی، سه رأی وحدت رویه صادر شده است.(6) این تشتت آرا و پراكندگی قانونی، سبب سرگردانی هردوی قضات و مردم می شود، اینك كه هنگام تصویب لایحة حمایت از خانواده فرا رسیده، زمان آن است كه این مادة قانونی و ملحقات آن و آراء وحدت رویه كه راجع به آن وضع شده جملگی در یك متن به هم پیوسته و با اسلوب گردهم آیند ، در عین اینكه ایرادات منتسب به آنها مورد بررسی و ملحوظ نظر قرار گیرد.
ب – محدویت اعمال شرط دوازده اسناد رسمی ازدواج
رأی وحدت رویة 716/20/7/89 هیأت عمومی دیوان عالی كشور :
“نظر به اینكه مطابق مادة 1108 قانون مدنی تمكین از زوج تكلیف قانونی زوجه است بنابراین در صورتی كه زوجه بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع ورزد و زوج این امر را در دادگاه اثبات كند و با اخذ اجازه از دادگاه همسر دیگری اختیار نماید وكالت زوجه از زوج در طلاق كه به حكم مادة 1119 قانون مدنی ضمن عقد نكاح شرط شده و در سند ازدواج ذیل بند ب شرایط ضمن عقد در ردیف 12 قید گردیده محقق و قابل اعمال نیست . “
1- وقت دو نفر با یكدیگر پیمان زناشویی می بندند ، پیوند آنان بر مبنای مهریة معین و همچنین شروط مندرج در سند رسمی ازدواج موجودیت یافته است . در شرط دوازدهم بند ب (( زوج ضمن عقد ازدواج به همسرش وكالت بلاعزل با حق توكیل به غیر داده است كه هر وقت همسر دیگری بدون رضایت وی اختیار كند ، یا به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نماید و نیز به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكیل داد تا در صورت بذل از طرف او قبول نماید )) بی تردید ما باید فرض را بر این بگذاریم که زن و شوهر به هنگام وقوع پیوند، هر دو نفر به قوانین و رویة قضایی و فتاوای معتبر آگاهند ، آنها می دانند كه :
الف – بنا به مادة 232 قانون مدنی تنها شرایطی نامقدور ، بی نفع و بی فایده و نامشروع باطلند ، بنابراین شرط ضمن عقد ازدواج آنها مشمول این ماده نیست .
ب – این شرط از جمله شروط خلاف مقتضای عقد نكاح نیست كه موجب بطلان عقد شود چرا كه به هیچ یك از اركان نكاح آسیب نمی رساند .
ج – شرط مورد نظر از اقسام شرط نتیجه است زیرا زوجین شرط كرده اند به محض تخلف زوج یعنی ازدواج مجدد، زن وكیل در طلاق خود شود و بنا به مادة 236 این شروط به محض اشتراط حاصل می شود و اینكه بنا به مادة 244 همان قانون شرط نتیجه قابل اسقاط نیست .
د- مادة 1119 قانون مدنی اعلام داشته طرفین عقد ازدواج می تواند هر شرطی را كه مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند ، مثل اینكه شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد ، زن وكیل و وكیل در توكیل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهایی خود را مطلقه سازد.
ھ- در این باره فتوای حضرت امام خمینی (ره) در دسترس ماست چنانکه ایشان در پاسخ این سئوال که: “در عقدنامه ای شرط ضمن العقد شده كه (( اگر زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار نماید زوجه وكیل – و وكیل در توكیل غیر – بلاعزل باشد كه خود را مطلقه نماید )) حال اگر زوجه بدون عذر موجه از زوج تمكین ننماید، و موضوع عدم تمكین در دادگاه به اثبات برسد، و دادنامة قطعی بر عدم تمكین و نشوز زوجه صادر گردد، و زوج بخواهد به علت عدم تمكین و نشوز زوجه ازدواج مجدد نماید ( و یا به علت مذكور ازدواج مجدد هم كرده باشد ) آیا زوجه می تواند با وكالت مأخوذة ضمن العقد خود را مطلقه نماید ؟ یا این كه ازدواج مجدد زوج به علت عدم تمكین زوجه از وكالت مأخوذه مستثنا می باشد ؟” فرموده اند: ج – اگر به نحو مطلق شرط توكیل در طلاق شده استثناء نمی شود .(7)
و- پیش تر رویة قضایی و از جمله نظر ادارة حقوقی چنین بیان شده که : هر گاه زن ضمن عقد نكاح وكالت داشته باشد كه در صورت ازدواج مجدد شوهر خود را مطلقه نماید به محض تحقق شرط وكالت یعنی ازدواج شوهر ، وكالت زن محقق می شود و حق استفاده از این وكالت را خواهد داشت تمكین یا عدم تمكین زن تأثیری در آن ندارد ، زیرا ملازمة بین عدم تمكین و انتفا وكالت وجود ندارد زوج می تواند در صورت عدم تمكین زوجه الزام او را به تمكین از دادگاه درخواست كند لیكن چنانچه بدون موافقت وی همسر دیگری اختیار كند زوجه می تواند از وكالت استفاده نماید.(8)
ز – مضاف برآن عمومات و و قواعدی مانند مادة 10 قانون مدنی و الزامات قراردادهای خصوصی و قاعدة لزوم وفا به عهد پیش روی ماست و اینکه مرد می تواند وكالت مطلق برای طلاق به همسر خویش ندهد ت هر وقت بخواهد خود را مطلقه نماید .
از این رو جای تعجب دارد وقتی زوجین از تائیدات پیش گفته مطلع و خود را به شرطی كه ضمن عقد ازدواج مقرر شده ملتزم می بینند و این همه موجب شده تا آنان در سایة دانسته های قانونی خود ، احساس اعتماد و اهمیت كنند، اما بناگاه متوجه می شوند ، دیوان عالی كشور در رأی وحدت رویه بالا، اساس توافق ایشان را متزلزل دانسته و شرط دیگری بر آن افزوده و وارد قلمرو قصد مشترك آنان گردیده و به نفع یكی از طرفین – كه اتفاقاً طرف قوی هم هست – قرارداد را تغییر داده چه احساسی خواهند داشت ؟ آنان بدون شك نسبت به سایر الزامات ناشی از قرارداد ازدواج خویش كه بدان دل بسته اند ، بی اعتماد خواهند شد ، معنای بلاعزل بودن وكیل و عدم امكان اسقاط شرط نتیجه و كسب لزوم شرط از عقد لازم و معنای تقدس و حرمت قراردادهای خصوصی برایشان اعتبار نخواهد داشت . آنان خود را اسیر چنبرة قانونی می بینند كه بدون هیچ توجهی وارد عرصة ارادة قانونی و مشروع آنان شده است .
این حكایت واقعی رأی وحدت رویة شمارة 716 دیوان عالی كشور است كه قید تازه ای به شرط دوازده اسناد ازدواج افزوده است سئوال این است :
آیا حاكمیت می تواند قراردادهای خصوصی افراد را كه مخالفتی با نظم عمومی ، اخلاق حسنه و قانون ندارند ، مقید كند ؟
آیا دیوان عالی كشور نسبت به مردان ، نقش حمایت كنندگی خاصی دارد كه موجب می شود در یك قرارداد خصوصی وزنه را به نفع آنان سنگین كند ؟ آیا واقعاً مردان در جامعة ما نیاز به این حمایت ها دارند ؟ آیا آنان صغیر ، محجور ، ناتوان ذهنی و فكری هستند كه قانون شروط امضاء شده توسط آنان را تغییر دهد ؟
آیا ازدواج مجدد مردان مشكل حقوقی امروز جامعة ما را حل می كند كه قانون در پی ترویج و همراهی و معاضدت برای شیوع آن باشد ؟
همانگونه که گفتیم در این رأی قرارداد خصوصی بین طرفین عقد ازدواج تفسیر شده است حال آنكه هیچ دلیل و توجیه قانونی جز مصلحت اندیشی احتمالی برای ممانعت از طلاق زنان كشف چنین قیدی در ارادة طرفین از سوی هیأت محترم وحدت رویه را ایجاب نمی كند . آنچه از ظاهر شرط 12 بر می آید این است كه دو طرف قصد داشته اند دوام زوجیت خود را مقید به عدم ازدواج مجدد مرد كنند ، آنان چنانچه قصد داشتند عدم تمكین زن را مانع اعمال شرط نمایند ، بی شك آن را قید می كردند ، همچنان كه اجازة همسر اول را به عنوان قید این شرط عنوان كرده اند. در حلی که به نظر استاد دكتر كاتوزیان: ” باید پذیرفت كه شروط مندرج در قرارداد ، جزء مفاد آن است و بظاهر در قلمرو قصد مشترك قرار می گیرد مگر اینكه به قرینه ای خلاف آن ثابت شود”(9).
اگر استدلال كنیم هدف دیوان از صدور این رأی تنبیه زنان ناشزه باشد. باید گفت این اقدامات تنبیهی قانونی؟!! در مقررات فصل هشتم قانون مدنی در حقوق و تكالیف زوجین به روشنی پیش بینی شده است و مابه ازای عدم تمكین معین گردیده است ، كه عبارت است از عدم پرداخت نفقه.
نكتة دیگری كه در رأی مغفول مانده، این است كه در هیچ كجای قوانین مدون خانوادة ما، به شوهر اجازه داده نشده در صورت عدم تمكین زن ازدواج مجدد كند، مگر قانون حمایت خانوادة سال 53 كه به كرات از نسخ آن سخن رفته است، هر چند رویة دادگاه ها با استناد به شرع و قانون پیش گفته ساله است به مردانی كه همسرانشان مرتكب نشوز شده اند اجازة ازدواج مجدد می دهد اما اساس این موضوع كه در قالب مادة 23 لایحة حمایت خانواده، محل نزاع حقوقدانان و مدافعان حقوق زنان و نمایندگان مجلس و اقشار مختلف اجتماعی است و هنوز خبری از تصویب آن نیست.
از این رو معلوم نیست اینك كه چنین مصوبه ای وجود ندارد چگونه دیوان عالی كشور بر مبنای قانونی نانوشته كه تصویب آن در محاق تردید قرار دارد قاعدة جدید وضع كرده است ؟
حرف آخر:
به هرحال رأی وحدت رویة با همة ایرادات قانونی پیش گفته به عرصة حقوقی كشور ما وارد شده است، بنابراین به نظر می رسد تنها راه چاره آن باشد كه طرفین عقد ازدواج از این پس شرط 12 را به گونة دیگری رقم زنند ، مثلاً اینكه ذیل شرط مزبور قید كنند : “حتی در صورت عدم تمكین زوجه و صدور اجازة ازدواج مجدد از دادگاه .”
پانوشت ها:
1- امامی ، سیدحسن 1370 ، 395 – 394 ) و معاونت آموزشی و تحقیقات قوة قضاییه 1388 ج1 ، 25 و همان ج3، 58 و 59 و محقق داماد مصطفی ، 1374 ، 245
2- كاتوزیان ناصر ،1385 ، 154 و لنگرودی محمدجعفر ، 1386 ، 133
3- امامی سید حسن، همان ص 447
4- صفایی حسین و امامی اسدالله، 1386 ، 137 و 138 ؛ گرجی ابوالقاسم ، 1384 ، 180 و 181
5 – كاتوزیان ناصر 1385-154 ؛ محقق داماد مصطفی -1374 – 247 ؛ جعفری لنگرودی محمد جعفر 1386 -134-133 ؛ معاونت آموزشی قوة قضاییه 1388 – 5-4-3-2 ؛ امامی سید حسن -1370 -477 ؛ معاونت آموزشی قوة قضاییة –جلد 3 -37-36 -34-33
6- ر ای مورد بحث حاضر و نیز رأی وحدت رویة 663 – 2/10/82 راجع به اثر تقسیط مهر در اعمال حق حبس و رأی وحدت رویة شمارة 632 – 14/2/78 راجع به سقط حق شكایت كیفری در مورد نفقة زنانی كه از حق حبس استفاده می كنند
7- كیایی – عبدالله- 1384 – 490
8- معاونت آموزش قوة قضایة-1387-172
9- كاتوزیان –ناصر -1376 -31
منابع :
امامی سید حسن – حقوق مدنی جلد 4 چاپ ششم – 1370 – كتابفروشی اسلامی
جعفرودی لنگرودی محمدجعفر- حقوق خانواده – چاپ چهارم – 1386 كتابخانه گنج دانش
صفایی – سید حسین – مختصر حقوق خانواده – چاپ سیزدهم – آبان 86 – نظر میزان
كاتوزیان ناصر – قواعد عمومی قراردادها جلد 3 – چاپ دوم – 1376 – شركت انتشار
كاتوزیان ناصر – حقوق خانواده جلد 1 – چاپ هفتم 1385 – شركت انتشار
كیایی عبدالله، قانون مدنی و فتاوای امام خمینی جلد دوم – چاپ اول – 1384 – سازمان مطالعه و تدوین كتب علوم اسلامی دانشگاهها و سمت
گرجی ابوالقاسم – بررسی تطبیقی حقوق خانواده 1384 چاپ اول – موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران
محقق داماد مصطفی – حقوق خانواده چاپ پنجم – 1374 – نشر علوم اسلامی
معاونت آموزشی قوة قضاییه ، رویة قضایی ایران در ارتباط با دادگاههای خانواده – جلد 39 – 1387 – ناشر انتشارات جنگل
معاونت آموزشی قوة قضایی، مجموعه نظریات مشورتی فقهی امور حقوقی، جلد 1 و 3 ، 1388 – انتشارات جنگل
( فصلنامه وکیل مدافع – ارگان داخلی کانون وکلای دادگستری خراسان، سال نخست، شماره دوم، پائیز 1390 )
اما در خصوص رأی وحدت رویه 716 نیز همچنان که طی مبحث جداگانه ای بیان کرده ام، آنرا همسو با عدل و انصاف و مصداق روشن و کاملی از بستن راه ” سوء استفاده از حق ” می دانم . شرح و تعلیل موضوع در این مختصر نمی گنجد لذا دوستان را به دلائل و نظرات موافقین و مخالفین تصویبِ آن که اتفاقاً یکی از پربارترین آراء و یا بهتر بگویم پربارترین رأی صادره پس از انقلاب می باشد، ارجاع می دهم. بارها و مکرر این نظرات را مرور و به جرح و تعدیل کشیدم . در استدلال موافقینِ تصویب ، عمق ، غنا و وزنی دیدم که با اجرای عدالت سازگارتر است هر چند به ضرر حقوق زنان باشد. زیرا حق حبس اهرمی برای فشار بر مرد جهت رسیدن به هدفی شده بود که با فلسفه استفاده از حق حبس در تضاد بود. برخی زنان که دلیل طلاق نداشتند از این راه دلالت می شدند مرد را در عسرت و تنگنا قرار داده تا وی از این بلاتکلیفی به تنگ آمده و با اجازه دادگاه اقدام به اخذ ” دادنامه تجویز ازدواج مجدد ” می نمود. آنگاه زن از این حربه و با اعمال شرط ضمن عقد تقاضای طلاق می کرد به برخی دلائلِ مخالفین حق طلاق در صورت مفروض، که در مشروح مذاکرات هیئت عمومی دیوانعالی کشور در جریان تصویب رأی مرقوم ، آمده اشاره می کنم :
1- اگر اینجا طلاق به دست این زن با این خصوصیات داده شد، قهراً تضییع حق زن است و اگر واقعاً زن خودش را در یک تنگنای خاصی قرار داده، باید برود تقاضای عسر و حرج کند و از طریق عسر و حرج وارد قضیه شود، نه از طریق بند 12 شرایط ضمن العقد.
2- در اینجا حق طلاق یعنی حق تمکین از حقوق مرد است، گفت: زن نسبت به مرد باید تمکین کند و همان طور که نفقه را حق زن می‌دانیم، تمکین را حق مرد می‌دانیم. شرط ضمن عقد هم برای یک زن ایجاد حق می‌کند، وقتی یک زن تمکین نکند و بخواهد از شرط ضمن عقد استفاده کند ، تعارض پیش می آید و در تعارض2 شرط تساقط ایجاد می‌شود.در این مورد نمی‌توان برای زن حق طلاق قائل شد و این از موارد عسر و حرج است؛چرا که در ماده قانون مدنی که در خصوص عسر و حرج آمده، دست دادگاه را باز گذاشته و به هر دلیل دیگر ممکن است زن تقاضای عسر و حرج کند.
– آیت‌الله العظمی میرزا جواد تبریزی: در فرض مذکور شرط در مورد عقدنامه منصرف از صورت مذکوره است و زوجه وکیل در طلاق نیست و طلاقش باطل و ازدواج این زن با زوج دوم نیز باطل است و در صورت دخول زوج دوم زن نسبت به زوج دوم حرام ابدی است و در صورت جهل به مسئله چنانچه اولادی از آنان متولد شده، ولد شبهه است.
– – حضرت آیت‌الله العظمی خامنه‌ای: ظاهراً وکالت داشتن در طلاق در صورت ازدواج منصرف است از موردی که زوجه تمکین نکرده و ازدواج دوم با رأی دادگاه باشد.
– آیت‌الله العظمی صافی گلپایگانی: اگر زوجه بدون عذر شرعی از تمکین خودداری کرده باشد، توکیل زوج هر چند صحیحاً واقع شده باشد از چنین موردی منصرف است. بنابراین طلاق زوجه بدون اذن و رضایت در فرض پرسش باطل است.
– آیت‌الله العظمی محمد فاضل لنکرانی: زوجه نمی‌تواند به این دلیل خود را مطلقه نماید.
- آیت‌الله العظمی ناصر مکارم شیرازی: وکالت در امر طلاق در خصوص این ماده منصرف است به جایی که زوجه تمکین نماید و هرگاه برای مدت طولانی بدون عذر شرعی حاضر به تمکین نشود، ازدواج مجدد زوج اشکالی نداشته و طلاق زن اول صحیح نبوده است.
آیات عظام خامنه‌ای، جواد تبریزی، شبیری زنجانی، صافی، فاضل، مکارم، علوی گرگانی، اردبیلی، نوری همدانی و صانعی شرط موضوع بند 12 را مربوط به موردی که ازدواج دوم مسبوق به نشوز و اجازه حاکم به ازدواج مجدد باشد، ندانسته‌اند. بر مبنای نظری که قضاوت غیر حاکم را فقط از باب تفویض ممکن میداند، در شرایط صدور فتوا از حاکم در قضیه‌ای امکان شرعی برای قضاوتی مخالف فتوای حاکم نیست. علاوه بر این10 تن ظاهراً آقایان امام خمینی و بهجت نیز در شرایط موضوع پرونده که شرط مطلق است، طلاق را ممکن ندانسته‌اند و فقط در حالت شرط اطلاق یا مطلق شرط که طی آن گفته می شود:< -علی الاطلاق یا مطلقا>؛ اگر زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری بگیرد، زوجه وکیل در مطلقه نمودن خود است- طلاق را ممکن دانسته‌اند. اگر گفته شود فتواهای مراجع تقلید تنها برای مقلدینشان حجت است، جوابش این است که تقریباً تمامی فقهای زنده طلاق موضوع پرونده را ممکن ندانسته‌اند و به ندرت قاضی یا اصحاب پرونده‌ای را می‌توان یافت که مرجع تقلیدش خارج از فقهای مذکور باشد. چون سؤال از منصرف بودن یا نبودن لفظ بند 12 به حالت تجدید فراش در شرایط نشوز زوجه ظاهراً یک سؤال موضوعی (مصداقی) است و ممکن است گفته شود فتوای مجتهد در امور حکمی حجیت دارد نه در امور موضوعی. در جواب باید گفت که اولاً مجتهد با تکیه بر امر حکمی احتیاط در عرض و امر حکمی مسلط بودن مرد بر طلاق در نتیجه به امر حکم سومی می‌رسد که می‌گوید در شرایط مردد بودن میان باقی ماندن تسلط منحصر مرد بر طلاق یا زوال این تسلط بایستی قائل به بقای تسلط منحصر مرد بر طلاق (عدم امکان طلاق زن بدون رضایت مرد) شد. این مجتهد وقتی مواجه با سؤال از امکان یا عدم امکان طلاق زن موضوع این پرونده می‌شود، با تکیه بر امر حکمی سوم مذکور در بالا و نیز با تکیه بر جواب‌هایش به امور حکمی مربوط به مسائل و مباحث الفاظ در علم اصول در نهایت شرط موضوع بند 21 سند نکاح را مضیق تفسیر می‌کند؛ یعنی آن را ناظر به حالت نشوز زوجه اول و تجدید فراش زوج در تعاقب این نشوز نمی‌داند و از آنجا طلاق موضوع این پرونده را باطل میداند. در چنین وضعی کدام مقلد خداترسی می تواند فتوا به بطلان طلاق موضوع این پرونده را راجع به یک امر موضوعی محض بداند و خود را مجاز به تخلف از فتوا کند؟
ثانیاً: درست است که قاضی در امور موضوعی محض باید به تشخیص خود عمل کند و درست است که اصل 167 قانون اساسی که در حالت نیافتن حکم دعوا در قانون، قاضی را مکلف به استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر نموده، به قرینه این که قانون امور حکمی را بیان می‌کند و مجوز مراجعه به منبع معتبر اسلامی یا فتوای معتبر را در امور موضوعی صرف فراهم نمی‌سازد؛ نمی‌توان منکر شد که جواب استفتائات دست کم ما را در فهم معنای شرط موضوع بند 12 سند نکاح کمک می‌کند.
4- علاوه بر فتاوا قاعده منع سوء استفاده از حق نیز عدم طلاق را توجیه می‌کند. با این توضیح که زوجه که به صرف ادعا ثابت نشده مورد ضرب واقع شده و اخراج از منزل توسط زوج تمکین ننموده و حتی با وصف محکومیت قطعی به تمکین ناشزه مانده و ازدواج مجدد را هم تجویز ننموده، در واقع از ایفای وظیفه شرعی و تعهد قراردادی و عرفی خود دایر به حسن معاشرت موضوع مواد 833 و 1103 ق.م. استنکاف و تخلف نموده است. این زوجه متخلف که نباید برای تخلفش پاداش بگیرد، ظاهراً منتظر مانده تا زوجش بر اثر فشارهای مختلف ازدواج مجدد نماید تا او بتواند با تکیه بر شرط موضوع بند 12 سند نکاح و ضمن دریافت تمام یا بعض مهریه، خود را از سوی مرد طلاق دهد. این جلوه آشکاری از سوءاستفاده از حق موضوع بند 12 است و می‌دانیم که سوء استفاده از حق به تصریح اصل40 قانون اساسی منع شده است. منع از سوء استفاده که با توجه به شأن نزولش ریشه در قاعده فقهی لاضرر دارد، متضمن یک منع صرفاً اخلاقی یا یک اخبارمحض نیست؛ بلکه یک انشاء نیز هست. به این معنا که حاکمیت باید ترتیبی اتخاذ کند تا هیچ کسی نتواند از حقش سوء استفاده کند و لازمه چنین ترتیبی در مانحن فیه این است که زوجه متخلف موضوع این پرونده را که مضافاً در صدد و طرح سوء استفاده از حق موضوع بند 12 بوده، مجاز به مطلقه نمودن خود به وکالت از سوی مرد نداند.به‌علاوه هیچ کسی را به صرف اعمال حقش نمی‌توان تنبیه نمود، ازاین رو زوج را که با حکم حاکم و در شرایط نشوز زوجه مبادرت به اعمال حق قانونی خود و دفع حرج حاصل از مجردی از خود نموده، نمی‌توان مشمول تنبیه مدنی مطلقه نمودن زن اولش قرارداد.
5- ضرورت تفسیر مضیق امور خلاف اصل نیز عدم طلاق را تعلیل می‌کند. به این شرح که در حقوق غرب، هریک از زوجین تکالیف مشابهی دارند و به تبع آن از حقوق مشابهی هم برخوردارند؛ اما نظر به این که در حقوق اسلام و ایران مرد متحمل تکالیف زیادی در خانواده است و نیز با توجه به این که باید میان حق و تکلیف تعادل باشد تا مستلزم ترجیح مرجح یکی بر دیگری نشود، به این نتیجه می‌رسیم که مرد باید از حقوق خاصی هم بهره‌مند باشد، از این روست که مواد 1123 (سلطه منحصر مرد بر طلاق) و 1105 (ریاست منحصر مرد بر خانواده) قانون مدنی وضع شده‌اند تا برای مرد حق انحصاری بر طلاق ایجاد کنند. طبق مواد 1123 و 1105 ق.م. اصل اولیه این است که مرد منحصراً و همواره بر طلاق یا عدم طلاق مسلط است،همچنانکه این اصل اولیه در فقه که در مانحن فیه همسو با این اصل است، ضرورت احتیاط در عرض میباشد؛زیرا نباید از دلیل جز با دلیل دست برداشت.بنابراین به لحاظ ضرورت احتیاط در عرض و تبعیت از احکام آمره موضوع موادن مذکور نباید از اصل اولیه تسلط و ولایت انحصاری مرد بر طلاق فاصله گرفت. در این پرونده شک داریم که آیا شرط موضوع بند 12 سند نکاح خواسته است زوجه ناشزه را نیز از مجرای وکالت مسلط بر نکاح کند یا خیر؟ پرواضح است که این شک بایستی به نفع اصل اولیه تسلط منحصر مرد بر طلاق رفع شود که مقتضی وکیل نشدن زوجه مرقوم برای مطلقه نمودن خود می باشد. طلاق در شرایط پرونده مغایر ضرورت تفسیر مضیق موارد وکالت هم هست. با این توضیح که توکیل نوعی جعل ولایت برای غیر است، ازاین‌رو حین شک در اصل توکیل باید قائل به عدم توکیل شد و حین شک در حدود وکالت باید به قدر متیقن اکتفا نمود تا از این مجرا در نهایت وکالت که متضمن ولایت فرد بر غیر است، به نفع قاعده اولیه مکروه بودن ولایت انسان بر دیگری به نحو مضیق تفسیر شده باشد. لازمه تفسیر مضیق وکالت در اینجا همانا وکیل ندانستن زوجه برای طلاق در حالت ازدواج مجدد به موجب حکم دادگاه و به علت نشوز زوجه می باشد.
6- اگر گفته شود در شرایط این پرونده تردید نداریم که زوجه وکیل زوج برای مطلقه نمودن خود می‌شود و در نتیجه نوبت به مراجعه به تمسک به اصل اولیه تسلط انحصاری مرد بر طلاق یا اصل اولیه احتیاط در عرض یا اصل اولیه عدم ولایت فرد بر غیر نمی‌رسد، جوابش این است که این استدلال مبتنی بر دور است؛ زیرا جواب سؤالی را که این هیئت با مباحث موافق و مخالفش می‌خواهد بدان برسد، صحت طلاق را موضوع بحث دانسته و بعد گفته، چون واضح است طلاق صحیح است، نوبت به مراجعه به اصل اولیه تسلط انحصاری مرد بر طلاق یا 2 اصل دیگر نمی‌رسد و این در حالی است که اقوی دلیل بر شیء وقوع آن است و در مانحن فیه اقوی دلیل بر وجود تردید این است که این برای چهارمین بار است که میان شعبه دیوان و محاکم چنین تردیدی حاصل می‌شود و این چهارمین بار است که ما به عنوان هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور در صدد رفع این تردید برآمده‌ایم و می‌دانیم، مادام که یک سمت این تردید لباس قانون یا رأی وحدت رویه نپوشد، بارهای دیگر نیز برای حل این تردید، این هیئت تشکیل خواهد شد. با تحلیل شرط موضوع بند 12 از طریق تحلیل اراده متعاقدین هم می‌توان عدم امکان طلاق را توجیه نمود. با این توضیح که تنها دلیل طرفداران طلاق در شرایط پرونده همانا ادعای مطلق بودن شرط و در نتیجه امکان سرایتش به شرایط پرونده است. در پاسخ باید گفت که واقعیت این است که در لفظ شرط محل بحث هیچ یک از کلمات “مطلقا” یا “علی الاطلاق” به کار نرفته تا بتوان مبنای ادعای مطلق بودن شرط را در لفظ عبارت جست. به عبارت دیگر طرفداران طلاق در اینجا از یک امر عدمی، مطلق بودن شرط را صرفاً استنباط کرده‌اند؛ یعنی می‌گویند چون در لفظ شرط کلماتی دایر به مستثنا بودن حالت نشوز از شمول شرط دیده نمیشود، پس در شرایط نشوز هم امکان طلاق هست. در مقابل، طرفداران عدم طلاق در شرایط بحث هم می‌توانند بگویند، اگر چنین است چرا با توجه به حساسیت و اهمیت قضیه، طرفین کلمه “مطلقاً” یا کلمه “علی الاطلاق” را در شرط مذکور به کار نبرده‌اند. نهایت ارفاقی که به طرفداران طلاق می‌شود کرد این است که گفته شود مباحث و دلایل متقابل طرفین به شرح مرقوم دارای قدرت مساوی است و بالتبع نوبت به اجرای قاعده تعارض دلیل‌ها و تساقط آنها می رسد و پس از این تساقط اصل احتیاط در عرض، اصل تسلط منحصر مرد بر طلاق و اصل تفسیر مضیق دامنه ولایت (وکالت) غیرصالح برای حل مسئله می‌شوند و می دانیم که هریک از این سه اصل حتی به نحو استقلال نیز حکم به عدم طلاق می‌کند.
7- مداقه در قراین حالیه (غیر لفظی) مفید این معناست که اراده ضمنی طرفین بر مقید بودن امکان طلاق به حالت تمکین زوجه استوار بوده است. با این توضیح، همان گونه که آیت الله مکارم در جواب استفتا در محل مذکور گفته‌اند، هدف از شرط، این بوده که به همسر اول قناعت شود. حال اگر همسر اول با پشت پا زدن به زندگی زناشویی مرد را در بلاتکلیفی گذاشته، جایی برای تأمین آن شرط باقی نمی‌ماند. در موقع ازدواج که طرفین به تبع علاقه شدید عیب یکدیگر یا اختلاف آتی را نمی بینند، بعید است حین امضای شرط مرقوم، وضعیت موضوع این پرونده را هم منظور کرده باشند، به‌‌خصوص بسیار مشکل است که بتوان گفت مرد با وضع شرط مرقوم خواسته بوده حتی در حالت نشوز زوجه و ازدواج مجدد با حکم حاکم باز وجه اول مجاز به مطلقه نمودن خود و دریافت تمام یا بعض مهریه باشد.
8- با توجه به ضرورت احتیاط در عرض و عبارت <مگر این که اذن صریحاً به او داده شده باشد> در آخر ماده 1072 ق.م. معتقدم در حالتی که توکیل مطلق باشد (توکیل مطلق متفاوت با مطلق توکیل یا اطلاق در توکیل است) مثل اینکه زنی به مردی بگوید: <وکیلی کتابم را بفروشی و وکیلی مرا شوهر دهی>، آن مرد میتواند با رعایت غبطه، کتاب را وکالتاً بر زن به خودش بفروشد؛ ولی حسب ماده 1072 ق.م. نمی‌تواند موکله را برای خود تزویج کند. علت حکم موضوع ماده 1072 ق.م دایر به تقیید توکیل مطلق در نکاح همانا ضرورت احتیاط در عرض نزد شارع مقدس است. این علت در این پرونده هم وجود دارد و حسب قاعده <العله تعمم وتخصص> و به اتکای همین علت نباید شرط مطلق موضوع بند 12 را ناظر به حالت نشوز زن و تجویز ازدواج مجدد به حکم حاکم دانست. این که گفتیم مرد وکیل در فروش کتاب به خود می شود؛ ولی وکیل در تزویج برای خود نمی‌گردد، می رساند که استاندارد اثبات وکیل بودن برای بیع که راجع به مال است، کمتر از استاندارد اثبات وکیل بودن برای تزویج برای خود است که راجع به ناموس است و این امر غریبی نیست؛ زیرا همان طور که <لرد جستیس دنینگ> و <لرد جستیس هادسن> در حقوق کامن لا گفته‌اند، استاندارد اثبات بزه بالاتر از استاندارد اثبات یک دعوای حقوقی است و حتی استاندارد اثبات در یک دعوای حقوقی میتواند متفاوت با استاندارد اثبات در دعوای حقوقی دیگر باشد، همان گونه که استاندارد اثبات یک بزه میتواند متفاوت با استاندارد اثبات بزهی دیگر باشد. مشابهاً در حقوق شیعه و ایران، استاندارد اثبات بزه حدی بیش از این استاندارد در دیگر بزه‌هاست و در امور حقوقی، استاندارد اثبات در بعضی از حقوق الناس مانند: نسب، ولایت و وکالت بیشتر از سایر حقوق الناس (اموال و مرافعات مالی) است.
(تحریرالوسیله، ج 2، کتاب القضا، شاهد و یمین، س1) (2)دقت و تعمیق در موضوع نمائید و وضع آن مرد بیچاره را در خود بازسازی کنید تا دلیل اینکه این رأی را در راستای عدل و انصاف می دانم ، بخوبی احساس شود. همچنانکه تقسیط مهریه را نافی حق حبس نمی دانم و این رأی را نیز درست می دانیم و لو اینکه به ضرر مرد است. اینکه از چه جنسی هستیم نباید ما را در دفاع از حق به خطا اندازد!
شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان با استدلال به اینکه زوجه در مقابل پرداخت مهریه حاضر به تمکین است و اقدام وی منطبق با ماده1085 قانون مدنی است. رأی بدوی را نقض و حکم به بطلان دعوی خواهان صادر کرده است.
ب: شعبه اول دادگاه عمومی الشتر در مورد مشابه رأی به تمکین داده و پرونده جهت رسیدگی به تجدیدنظرخواهی زوجه به شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان لرستـان ارجاع شـده و در این شعـبه رأی بدوی را خـالی از اشـکال دانسته و تأییـد نموده است.
علیهذا ملاحظه میفرمایید شعبه پنجم و شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان در مورد واحدی دو نظر مغایر داده اند . بدین معنا که یک شعبه نظر داده که زوجه میتواند صرفاً در خصوص تمکین خاص از حق استفاده کند و شعبه دیگر زوجه را به طور کلی مختار در اعمال حق حبس میداند.
- ذکر منبع در استفاده از مطالب ضروری است .
آخرین دیدگاه‌ها