تحلیل علمی از یک پرونده کیفری(زنای محصنه و اثبات آن) – ۲ –

دکتر کیومرث کلانتری ( استادیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه مازندران و وکیل دادگستری)
 
4- علم باید متعارف باشد.
به فرض محال که قاضی بتواند زنا را با علم اثبات کرده،حکم به رجم دهد،مستند چنین‏ علمی باید مطابق ماده 105 قانون مجازات اسلامی ذکر شده و نیز با عنایت به وحدت ملاک‏ ماده 120 قانون مجازات اسلامی متعارف باشد.متعارف بودن قاضی از نظر فقها و حقوقدانان‏ امری لازم است.امام خمینی(ره)در این خصوص می‏گوید:«…در قاضی منصوب حصول‏ علم باید از راه متعارف باشد(خمینی،بی‏تا:428).
متعارف بودن علم قاضی(در خصوص جرایمی که با علم قاضی قابل اثبات است)مورد تاکید هیات عمومی شعب کیفری دیوان عالی کشور نیز قرار گرفته است که می‏توان به آرای‏ 56-11/7/1368 ردیف 68/13،63-18/7/1368 ردیف 68/19 و 58-28/10/1372 ردیف‏ 72/32(معاونت حقوقی و امور مجلس ریاست جمهوری،1385:205)اشاره نمود.در رای‏ هیات عمومی شعب کیفری دیوان عالی کشور به شماره 58-28/10/1372 ردیف 72/32 آمده‏ است:«قرائن و اماراتی که دادگاه مبنای حصول علم در رای قرار داده،متعارف نیست و مستندات پرونده من حیث المجموع نمی‏تواند موید اثبات اتهام انتسابی به متهم باشد.»مطابق‏ نظریه 2636/7-8/3/1385 اداره حقوقی قوه قضائیه«مستند علم قاضی می‏بایست نشانه‏ها و قرینه‏های واضح و روشن و متعارفی باشد که به علم حسی برگردد؛به طوری‏که بتواند در دادگاه دیگر برای دیگران ایجاد علم کند»(همان:204 و 205).
علاوه بر آن،شعب دیوان عالی کشور نیز در آرای متعددی،متعارف بودن علم را شرط لازم‏ جهت استناد به آن درصدور حکم دانسته است که می‏توان به آرای 85-14/3/1374 از شعبه‏ 26،35-21/1/1374 از شعبه 27(بازگیر،1382:379)و رای 216-12/5/1371 از شعبه 27 (جعفرنژاد،1382:53)اشاره نمود.
گرچه قاضی بدوی مستندات علم خویش را در دادنامه ذکر ننمود،ولی ظاهرا مستندات‏ نامبرده عبارتند از:الف)اظهارات شاگردان موکل؛ب)اظهارات خانم میترا؛ج)نتیجه آزمایش‏ D.N.A 
الف)اظهارات شاگردان موکل
اظهارات شاگردان موکل به هیچ وجه افاده زنا نمی‏کند.آنان فقط شنونده صحبت‏های موکل‏ و خانم میترا بوده‏اند که در مورد آزمایش نسب بود…اظهارات فوق نه تنها نمی‏تواند مثبت‏ زنا باشد،بلکه به سختی می‏توان با تفسیر موسع-آن هم علیه متهم که امری ناپسند در حقوق‏ کیفری است-رابطه نامشروع را احراز کرد.
ب)اظهارات خانم میترا
اظهارات خانم میترا که خود مقر به عمل گناه کبیره(زنا)است،نمی‏توند برای اثبات زنا علم‏آور باشد،زیرا صرف‏نظر از اقرار زنا از ناحیه خانم میترا که خود گویای وضعیت اخلاقی‏ اوست دلایلی دیگر در پرونده موجود است،که تصویر نامطلوبی از وضعیت اخلاقی او نشان می‏دهد که از جمله آن عبارت است از…1بنابراین،نمی‏توان به استناد اظهارات متزلزل و متعارض زنی با سابقه مذکور،حکم به رجم صادر نمود.
ج)نتیجه آزمایش D.N.A 
درست است که پزشکی قانونی مولود را قابل انتساب به موکل دانسته است؛اما به فرض‏ اینکه به نظر فوق خدشه‏ای وارد نباشد،این هرگز قرینه اطمینان‏آوری برای اثبات عمل زنا از سوی موکل نسبت به مادر طبیعی طفل(خانم میترا)نمی‏تواند باشد.در تاریخ جنایی و پزشکی، کم زنانی نبودند که بدون دخول باردار شدند.حاملگی بدون نزدیکی و با واسطهء وارد شدن‏ منی به مهبل زن امری عجیب و خارق العاده نیست.به همین دلیل است که ماده 73 قانون‏ مجازات اسلامی مقرر می‏دارد:«زنی که همسر ندارد،به صرف باردار شدن مورد رجم قرار نمی‏گیرد،مگر آنکه زنای با او با یکی از راه‏های مذکور در این قانون ثابت شود»؛حتی فقیهان‏ اسلامی معتقدند که کسی حق سؤال از این زن و همچنین تفتیش قضیه را ندارد(امام خمینی، بی‏تا:182).«چون باردار شدن با زنا کردن ملازمه ندارد،در اصل در تصرفات مسلمان حمل بر صحت و درستی است…و برای احتمال این که،آن بارداری می‏تواند ناشی از اشتباه یا اکراه‏ باشد،حد رفع می‏شود.»(محمدی،1367:28).
در خصوص مورد از سوی مرکز تحقیقات فقهی قوه قضاییه استفتائاتی از فقهای عظام‏ گردیده است.در این خصوص،فقهای عظام نه تنها زنا را ثابت ندانسته‏اند،بلکه حتی انتساب‏ طفل به پدر احتمالی را نیز مورد تردید قرار داده‏اند(نشریه مأوی-ش 163،10/2/1382)که‏ به دلیل اهمیت موضوع عین سوالها و پاسخ‏ها درج می‏گردد.
سوال:چنانچه دختری پس از وضع حمل،مدعی باشد که فلان شخص با وی زنا کرده‏ است،اما متهم منکر اتهام انتسابی باشد،بفرمایید:
الف)اگر پزشکی قانونی در نتیجهء آزمایش‏های دقیق علمی طفل را به نامبرده منتسب کند،آیا شرعا این نظر حجیت دارد؟
ب)در صورت حجیت،آیا می‏توان حد زنا را بر متهم جاری کرد؟
پاسخ فقها:
آیت اللّه سید علی خامنه‏ای:
الف)حجیت ندارد،مگر در صورت حصول یقین.
ب)جاری نمی‏شود.
آیت اللّه صافی گلپایگانی:
الف)نظر مذکور شرعا حجت نیست.
ب)در فرض حجیت نمی‏توان حد زنا را بر متهم اجرا کرد؛چون امکان دارد نطفه با جذب‏ منی و بدون وقوع زنا به وجود آمده باشد.
آیت اللّه محمد فاضل لنکرانی
الف)اگر برای قاضی علم حاصل شود که کودک برای فرد موردنظر است،کودک به او ملحق‏ می‏شود.
ب)خیر.زنا ثابت نمی‏شود؛چون ممکن است بدون زنا منی جذب شده باشد.
آیت اللّه ناصر مکارم‏شیرازی:
الف)اینگونه آزمایش‏ها با توجه به تخلف‏های فراوانی که دارد،حجت نیست.
ب)از جواب معلوم شد.
آیت اللّه سید عبد الکریم موسوی اردبیل:
الف)با گفتن دختر و آزمایش پزشکی قانونی زنا ثابت نمی‏شود و انتساب بچه هم ثابت‏ نمی‏شود،مگر قرائن علمی قطعی باشد و از روی آن قرائن قطعی مطلب ثابت شود.
ب)در اجرای حد زنا اجمالا علم خاص موضوعیت دارد که منسوب به اقرار چهارگانه یا شهادت شهود خاص باشد.
بنابراین،به فرض محال که زنا با علم قاضی قابل اثبات باشد،علمی قابل استناد است که‏ متعارف باشد.نظر به اینکه در ما نحن فیه علم مورد اشاره متعارف نیست،حکم به زنا و رجم‏ وجه قانونی ندارد.
دوم:تحقیقات لازم در خصوص محصن بودن یا نبودن متهم صورت نگرفته است:
محصن بودن شخص فقط به داشتن همسر نیست،بلکه به استناد ماده 86 قانون مجازات‏ اسلامی«…زنای مرد یا زنی که…بواسطهء مسافرت یا حبس و مانند آنها از عذرهای موجه‏ به همسر خود دسترسی ندارد،موجب رجم نیست.»با توجه به ماده فوق،دادگاه بدوی‏ نمی‏توانست صرف همسر داشتن موکل را دلیل بر احصان وی دانسته،حکم رجم صادر کند، بلکه مکلف بود تحقیقات لازم در خصوص اینکه آیا موکل امکان تمتع جنسی از همسر خویش را داشته است یا خیر؟معمول دارد.چه‏بسا موکل در زمانی که اتهام زنا به او وارد شد(بر فرض اینکه چنین اتهامی وارد باشد)،به واسطه اختلاف خانوادگی،بیماری،عذر شرعی‏ و…امکان فوق را در اختیار نداشته است.ممکن است ایراد گرفته شود که این تکلیف متهم‏ بود تا موارد عذر را بگوید،نه تکلیف قاضی که آن را کنکاش کند،این توقع بی‏وجه است، زیرا اولا:با رویه قضایی ما ناسازگار است.ثانیا:متهم به‏طور کلی منکر هرگونه رابطه جنسی‏ است.بدیهی است،از کسی که مدعی عدم رابطه جنسی با زن بیگانه است،نباید انتظار داشت‏ که موارد عذر خود(مبنی بر عرم تمتع جنسی از همسر)را مطرح کند.
هیأت عمومی شعب کیفری دیوان عالی کشور،در 12-14/7/1377 ردیف 77/8 مقرر داشته‏ است:«…محصنه بودن زائیه منحصر به داشتن همسر دائمی نیست.»(معاونت حقوقی و امور مجلس ریاست جمهوری،1385:201).
علاوه بر آن،شعب دیوان عالی کشور در آرای متعدد خود محاکم را مکلف می‏داند و در خصوص وجود شرایط دیگر احصان(غیر از همسر داشتن)تحقیق کند،که می‏توان به موارد زیر اشاره نمود:
-رای 37-21/1/1374 شعبه 27 دیوان عالی کشور:
«…فقط داشتن همسر احصان‏آور نیست،بلکه شرایط دیگری هم در تحقق احصان دخالت‏ دارد که از آنها هیچ تحقیقی نشده است.بدون تحقیق،ادعای حصول علم به تحقق کلیه شرایط احصان طبیعی و متعارف به نظر نمی‏رسد،لذا حکم رجم نقض می‏گردد»(بازگیر،یدا…-1382: 235).
-رای 67/3-21/12/1373 شعبه 27 دیوان عالی کشور:
«…همان‏گونه که اصل زنا باید طبق دلیل و مستندات قانونی احراز و به اثبات برسد، محصن بودن هم نیاز به اثبات دارد.تنها داشتن همسر و متاهل بودن وصف احصان نمی‏آورد. به عبارتی دیگر،باید برای دادگاه ثابت شود…که زانی یا زائیه در زمان وقوع زنا دارای‏ همسری بوده‏اند که مریض نبوده و موانع شرعی و عرفی از انجام مجامعت وجود نداشته و دسترسی به وی داشته در سفر نبوده؛یعنی عنوان«یغدوا علیها و یروح»که عبارت روایت متن‏ فقه است،در مورد وی صادق باشد.در مورد این پرونده قاضی در خصوص محصن بودن‏ متهم اصلا سوالی ننموده،بنابراین،وجود شرایط احصان مشکوک است.ادعای حصول علم به وصف احصان در مورد محکوم علیه غیر متعارف و غیر عادی است.دادنامه در خصوص حکم‏ رجم محکوم علیه نقض می‏گردد.»(بازگیر،1382:235).
فقهای عظام با عبارتی محکم‏تر و شدیدتر از نصوص قانونی،عدم دسترسی فرد به همسر شرعی خویش جهت استمتاع جنسی را موجب خروج از احصان می‏دانند.شهید ثانی‏ می‏فرماید،یکی از شرایط احصان این است که فرد بتواند صبحگاهان و شامگاهان از همسرش‏ متمتع گردد،اما اگر این امکان فراهم نباشد،یا یکی از موارد برای او ممکن باشد(یعنی فقط صبحگاهان بتواند عمل نزدیکی انجام دهد و شامگاهان نتواند یا به‏عکس).محصن‏ محسوب نمی‏شود(شهید ثانی،شرح لمعه ج 02،1416،ه.ق:352)عبارت شهید ثانی با انشای‏ مشابه از قول تمامی فقها نقل شده است که می‏توان به مرحوم آیت اله خویی(خویی،بی‏تا: ص 203)و مرحوم شیخ محمد حسن نجفی(نجفی،بی‏تا:200)و امام خمینی(خمینی(ره)، بی‏تا:179)اشاره نمود.فقها اساس حکم فوق را از احادیث زیادی دانسته‏اند که از معصومین(ع)نقل شده است که می‏توان به جلد 1 مبانی تکمله المنهاج مرحوم آقای خویی و جلد 41 جواهر الکلام شیخ محمد حسن نجفی اشاره کرد.
بنابراین،اگر در مورد پرونده حاضر به فرض محال بپذیریم که متهم زنا کرده و به فرض‏ محال بپذیریم که زنا با علم قاضی قابل اثبات بوده است و به فرض محال بپذیریم که علم از طریق متعارف حاصل شده است،باز هم این اشکال باقی است که در خصوص محصن بودن‏ موکل هیچ تحقیقی نشده است.
به همین علت،حتی اگر راجع به انجام فعل حرام از سوی موکل و اثبات آن فعل با علم‏ قاضی،هیچ شک و شبهه‏ای نباشد،به دلیل عدم تحقیق در خصوص وجود یا عدم وجود شرایط احصان در متهم،در زمان وقوع زنا،به‏طور قطع نمی‏توان گفت که نامبرده در آن زمان‏ واجد شرایط احصان بوده است،و چون به استناد قاعده عرفی«شک به نفع متهم تفسیر می‏شود»و قاعده فقهی«درأ»ذره‏ای شک موجب سقوط مجازات است و با توجه به اینکه‏ مجازات رجم مجازات بسیار سنگین و مهمی است که خدای نکرده انجام اشتباهی آن،به هیچ‏ روی قابل جبران نیست،استدعای نقض حکم دادگاه بدوی را دارم.چه زیبا گفت پیامبر بزرگ‏ اسلام:«ادرئوا الحدود عن المسلمین ما استطعتم فان کان له مخرج فخلوا سبیله فان الامام ان‏ یخطئ فی العفو خیر من این یخطئ فی العقوبه»؛یعنی:”تا آنجا که می‏توانید مجازات را بر مسلمانان اجرا نکنید و اگر محملی برای رهایی آنان یافتید،ایشان را رها کنید،زیرا اگر حاکم در عفو خطا کند،بسیار بهتر از آن است که در مجازات اشتباه کند”(شهید ثانی،1268 ه.ق: 1431 و ترمذی،بی‏تا:حدیث 1447).
شعبه 4 دیوان عالی کشور بعد از ملاحظه لایحه فوق،این بار نیز با صدور دادنامه 4194- 18/10/86 بدون اشاره به این مطلب که آیا زنا با علم قاضی قابل اثبات است یا خیر؟حکم‏ بدوی را به دلیل نقص در تحقیقات،نقض کرده است.موردی که دیوان عالی کشور به عنوان‏ نقص تحقیقات ذکر نمود،موردی بود که در لایحهء اعتراضیه نیز به آن اشاره گردیده و آن،عدم‏ انجام تحقیقات در خصوص محصن بودن یا محصن نبودن خسرو بوده است.دیوان چنین‏ مقرر داشته است:«در خصوص شرایط مقر در بند الف ماده 83 قانون مجازات اسلامی و اینکه‏ آیا همسران تجدید نظر خواه در هنگام وقوع جرم،از وظایف خاص زناشویی تمکین‏ می‏نموده‏اند یا خیر،ضروری است نامبردگان به دادگاه احضار و در این زمینه از آنان تحقیق و سپس دادگاه محترم رای مقتضی را انشاء فرمایند.»در نهایت،دادگاه بدوی بعد از انجام‏ تحقیقات از همسر دائمی خسرو به دلیل اینکه مشار الیها به علت اختلاف فی ما بین وی و خسرو،از خسرو تمکین ننموده،همسر دیگر وی نیز همسر موقت است،نه دائمی،زنای انجام‏ شده از سوی خسرو را زنای غیر محصنه تشخیص داده،نامبرده را به استناد ماده 86 قانون‏ مجازات اسلامی،به تحمل مجازات صد ضربه شلاق محکوم می‏نماید.نظر به اینکه معترضی‏ در کار نبوده،حکم شلاق نسبت به خسرو به محض ابلاغ حضوری اجرا و مشار الیه از بازداشت موقت آزاد گردید و از رجم رهایی یافت.
 
نتیجه‏گیری
گرچه در خصوص اعتبار علم قاضی برای اثبات جرم در شریعت اسلام بین فقها اختلاف‏ وجود دارد و چه‏بسا اکثر فقها به اعتبار علم قاضی در خصوص مورد باشند،ولی نظر به‏ اینکه قانونگذار ادله اثبات جرم زنا را در فصل دوم قانون مجازات اسلامی تحت عنوان‏”راه‏ های ثبوت زنا در دادگاه‏”شمارش کرده است و اشاره‏ای به‏”علم قاضی‏”نمی‏نماید و نیز با توجه به ماده 99 همان قانون که در مقام بیان‏”اولین سنگ‏”فقط به اقرار و شهادت‏ اشاره می‏نماید و نیز ماده 123 قانون فوق که در مقام بیان‏”بازگرداندن یا بازنگرداندن زانی‏ پس از فرار از گودال‏”،فقط متعرض اقرار و شهادت گردیده،اشاره‏ای به‏”علم قاضی‏” نمی‏نماید،تردیدی باقی نمی‏ماند که در حقوق موضوعه ایران،زنا با علم قاضی قابل اثبات‏ نیست.در نتیجه،مفاد ماده 105 قانون مجازات اسلامی(که اجازه داده است قاضی چه در حق اللّه و چه در حق الناس به عمل خود مراجعه کند)را فقط می‏توانیم در مواردی جاری کنیم که‏ قانونگذار به ادله اثبات جرم نپرداخته است،مانند جرایم مشمول تعزیرات و بازدارنده.
به فرض محال که زنا با علم قابل اثبات باشد،با عنایت به وحدت ملاک ماده 120 باید “متعارف‏”باشد و این حق را باید به حاکم شرع داد که مجتهد است و نه قاضی منصوب که‏ فاقد درجه اجتهاد است.این تفسیر با عنایت به مجازات بسیار سنگین زنای محصنه(رجم)و حاکمیت قاعده‏”تفسیر قوانین جزایی به نفع متهم‏”در حقوق موضوعه ایران و نیز”قاعه درأ” در شریعت اسلام و سیاست‏”بزه‏پوشی‏”در حقوق کیفری اسلام مطلوب و پسندیده است.چه‏ زیبا گفت پیامبر بزرگ اسلام:«ادرئو الحدود عن المسلمین ما استطعتم فان کان له مخرج فخلّوا سبیله فان الامام ان یخطئ فی العفو خیر من این یخطئ فی العقوبه»؛یعنی:”تا آنجا که می‏توانید مجازات را برمسلمانان اجرا نکنید و اگر محملی برای رهایی آنان یافتید،ایشان را رها کنید، زیرا اگر حاکم در عفو خطا کند،بسیار بهتر از آن است که در مجازات اشتباه کند” (شهید ثانی،1268 ه.ق:1431 و ترمذی،بی‏تا:حدیث 1447).
 
پی نوشتهــا :
(1).این دستور شعبه 4 دیوان عالی کشور،تعارض محض با ماده 43 قانون آیین دادرسی کیفری که در خصوص‏ مسائل منافی عفت تحقیق توسط نیروی انتظامی را مطلقا ممنوع کرده است،دارد.
ماده 43 قانون آیین دادرسی کیفری:«در غیر موارد منافی عفت،دادرسان و قضات تحقیق می‏توانند اجرای تفتیش‏ یا تحقیق از شهود و مطلعین یا جمع‏آوری اطلاعات و دلایل و امارات جرم و یا هر اقدام دیگری را که برای‏ کشف جرم لازم بدانند،با تعلیمات لازم به ضابطین ارجاع کنند.این اقدامات،ارزش اماره قضایی دارد.»
تبصره:«تحقیق در جرایم منافی عفت ممنوع است،مگر در مواردی که جرم مشهود باشد و یا دارای شاکی‏ خصوصی بوده که در مورد اخیر توسط قاضی دادگاه انجام می‏گیرد.»
(2).ماده 83 قانون مجازات اسلامی:«حد زنا در موارد زیر رجم است:
الف)زنای مرد محصن؛یعنی مردی که دارای همسر دائمی است و با او درحالی‏که عاقل بوده،جماع کرده و هر وقت نیز بخواهد می‏تواند با او جماع کند…»
(3).ماده 105 قانون مجازات اسلامی:«حاکم شرع می‏تواند در حق اللّه و حق الناس به علم خود عمل کند و حد الهی را جاری نماید و لازم است مستند علم را ذکر کند،اجرای حد در حق اللّه متوقف به درخواست کسی نیست‏ ولی در حق الناس اجراء حد موقوف به درخواست صاحب حق می‏باشد.»
 (1).«در نظام اقتاع وجدان قاضی دلائل هنگی طریقیت دارند،نه موضوعیت.هر دلیل می‏تواند ارزشی برابر با سایر ادله داشته باشد.»
(همان-ص 235)
(2).این قانون در سال 1370 با جانشینی قانون مجازات اسلامی نسخ شده است.
(3).ماده 231 قانون مجازات اسلامی
(4).ماده 120 قانون مجازات اسلامی
(5).ماده 128 قانون مجازات اسلامی
(6).ماده 199 قانون مجازات اسلامی
(7).مواد 74،68 و 75 قانون مجازات اسلامی
(1).مواد 68 و 74 قانون مجازات اسلامی
(2).صرف‏نظر از اینکه،قریب به اتفاق حقوقدانان در خصوص امور کیفری رجوع به اصل 167 قانون اساسی را جایز نمی‏دانند(کلانتری،1374:92).
اصل 167 قانون اساسی:«قاضی موظف است،کوشش کند حکم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد،با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر،حکم قضیه را صادر نماید و نمی‏تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه،از رسیدگی به دعوی و صدور حکم امتناع ورزد.»
(3).ماده 214 قانون آیین دادرسی کیفری:«رای دادگاه باید مستدل و موجه بوده و مستند به مواد قانون و اصولی‏ باشد که براساس آن رای صادر شده است.دادگاه مکلف است،حکم هر قضیه را در قوانین مدونه بیابد و اگر قانونی در خصوص مورد نباشد،با استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر،حکم قضیه را صادر نماید و دادگاه‏ها نمی‏توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض یا ابهام قوانین مدون،از رسیدگی به شکایات و دعاوی و صدور حکم امتناع ورزند.»
(4).«لا خلاف بیننا معتد به فی ان الامام(ع)یقضی بعلمه مطلقا فی حق اللّه و حق الناس…و غیره من القضاء یقضی‏ بعلمه فی حقوق الناس مطلقا و فی حقوق اللّه تعالی علی قولین…(نجفی،-جواهر الکلام،ج 41،1400 ه.ق:86- 88).
 (1).و عکس ابن جنید فی کتابه الاحمدی یقول:و یحکم الحاکم فیما کان من حدود اللّه عزّ و جلّ بعلمه و لا یحکم‏ فیما کان من حقوق الناس الا بالاقرار و البینه.
(2)..و عن الکافی فی مختصر الاحمدی تخصیصه به حقوق اللّه
(3).قال ابن ادریس:یجوز فی حقوق الناس من دون حقوق اللّه
(4).مبادی حسی،مواردی است،نظیر آن‏که قاضی با چشم خود شراب خوردن و یا زنا کردن دیگری را مشاهده‏ کند و یا با گوش خود قذف کردن وی را بشنود(میر محمد صادقی،1380:274).
(5).مبادی قریب به حس مثل این است که قاضی فیلم دیگری را در حال ارتکاب جرم مشاهده کند(همان).
(6).مبادی حسی مواردی نظیر خواب دیدن قاضی یا سوء سابقه متهم و تناقض‏گویی او در بازجویی‏ است(همان).
(1).فان کان الحاکم عالما بالحق قضی بعلمه مطلقا علی اصح القولین…و المراد بعلمه هنا العلم الخاص و هو الاطلاع الجازم(شهید ثانی،شرح لمعه،ج 1،1376 ه.ق:242).
(2).”انا جعلناک خلیفه فی الأرض فاحکم بین الناس بالحق‏”(ص 26).
(3).”و ان حکمت فاحکم بینهم بالقسط”(مائده 42)و”و اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل‏”(ن 58).
 (1).روایت فوق تعارضی با روایاتی که در آنها اجازه قضاوت براساس علم حسی داده شده است،ندارد(نجفی، ج 41-1400 ه.ق:366)،زیرا همان‏طور که قبلا توضیح داده شد،روایت فوق ناظر به امام معصوم است،نه قاضی‏ منصوب.
(1).اصل 159 قانون اساسی:”مرجع رسمی تظلمات و شکایات،دادگستری است…”
(1).ماده واحدهء قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری(1361 با اصلاحات بعدی):”قضات از میان مردان واجد شرایط زیر انتخاب می‏شوند:1-ایمان و عدالت و تعهد عملی نسبت به موازین اسلامی و وفاداری به نظام‏ جمهوری اسلامی ایران؛2-طهارت مولد؛3-تابعیت ایران و انجام خدمت وظیفه یا دارا بودن معافیت قانونی؛4- صحت مزاج و توانایی انجام کار و عدم اعتیاد به مواد مخدر؛5-دارا بودن اجتهاد یا لیسانس قضایی یا لیسانس‏ الهیات رشته منقول یا لیسانس دانشکده علوم قضایی و اداری وابسته به دادگستری یا مدرک قضایی از مدرسه‏ علوم قضایی قم یا طلابی که سطح را تمام کرده و دو سال خارج فقه و قضا را با امتحان و تصدیق جامعه‏ مدرسین دیده باشند.”
(2).صرف از اینکه به عقیدهء فقها قضاوت مخصوص مجتهد بوده و به‏کارگیری غیر مجتهد در امر قضا از باب‏ اضطرار است(منتظری،حسینعلی 1370:278).
(1).قسمتی از لایحه به دلیل رعایت عفت حذف شده است.
 
فهرست منابع‏ -فارسی :
-آشوری،دکتر محمد.(1379).آئین دادرسی کیفری،ج 2،سمت.
-ابو صلاح حلبی.(1400 ه.ق).الکافی فی الفقه،اصفهان:مکتبه الامام امیر المؤمنین(ع).
-بازگیر،یدا…(1382).قانون مجازات اسلامی در آیینه آراء دیوان عالی کشور(حدود)، نشر نخستین.
-ترمذی،ابو عیسی محمد بن عیسی.(بی‏تا).سنن ترمذی.ج 2،ابواب حدود،باب 2،حدیث‏ 1447،بی‏تا.
-جعفرنزاد،راضیه.(1382).جایگاه علم قاضی در حقوق کیفری ایران،پایان‏نامه‏ کارشناسی ارشد،دانشگاه مازندران.
-جعفری‏لنگرودی،دکتر محمد جعفر.(1381).مبسوط در ترمینولوژی حقوق،ج 3.تهران: گنج دانش.
حرعاملی،محمد بن الحسن.(1391 ه.ق).وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، ج 18،دار احیاء التراث العربی.
-حسینی‏میلانی،علی.(بی‏تا).کتاب القضاء،[بی‏نا]-.
-خمینی،امام روح اللّه.(بی‏تا).تحریر الوسیله،ج 4-قم:دفتر انتشارات اسلامی.
-خویی،سید ابو القاسم(بی‏تا).مبانی تکمله المنهاج،ج 1،بیروت:دار الزهراء.
-رشتی،میرزا حبیب ا…(1365).القضاء،دار الکریم.
-شهید ثانی،زین العابدین جبعی العاملی.(1268 هـ-ق)،مسالک الافهام الی تنقیح شرائع‏ الاسلام،ج 2،قم:موسسه المعارف الاسلامیه.
-شهید ثانی،زین الدین جبل العاملی.(1376).شرح لمعه،ج 1،قم:دفتر تبلیغات اسلامی‏ حوزه علمیه قم.
-شهید ثانی،زین الدین جبل العاملی.(1416 ه.ق).شرح لمعه،ج 2،مکتب الاعلام الاسلامی
-شیخ طوسی،ابو جعفر محمد.(بی‏تا).نهایه،ج 25،انتشارات قدس.
-شیخ طوسی،ابو جعفر محمد.(1342).خلاف،دانشگاه تهران.
-صانعی،پرویز.(1371).حقوق جرای عمومی،ج 1،گنج دانش.
-طباطبایی،سید علی.(1404 ه.ق).ریاض المسائل،موسسه آل البیت.
-طباطبایی‏یزدی،سید محمد کاظم.(1378 ه.ق).عروه الوثقی،انتشارات داوری.
-طوسی،ابن حمزه.(1408 ه.ق).الوسیله الی نیل الفضیله،کتابخانه آیت‏ا…مرعشی‏نجفی.
-عابدی،مرتضی.(1384).نقش علم قاضی در اثبات زنا،پایان‏نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه آزاد اسلامی(تهران مرکزی).
-فخر المحققین.(1398 هـ-ق).ایضاح الفوائد فی شرح لاشکالات قواعد،ج 4،قم:چاپ‏ اسماعیلیان.
-فرقانی‏ها،حسین.(1370).علم قاضی از دیدگاه فقه امامیه و حقوق موضوعه،پایان‏نامه‏ کارشناسی ارشد دانشگاه شهید بهشتی.
-قاضی،ابن براج.(1310 ه.ق).المهذب،تهران:چاپ سنگی.
-کلانتری،کیومرث.(1374).اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها،دانشگاه مازندران.
-26-کمیسیون استفتائات و مشاورین حقوقی شورای عالی قضایی.(1362).پاسخ و سوالات از کمیسیون استفتائات و مشاورین حقوقی شورای عالی قضایی،ج 1.
-کنی،ملا علی.(1304).تحقیق الدلایل فی شرح تلخیص المسائل،چاپ سنگی.
-گلدوزیان،دکتر ایرج.(1382).ادله اثبات دعوا،نشر میزان.
-مجمع فقه اهل بیت(ع).(1423 ه.ق).قواعد الاصول علی مذهب الامامیه،مجمع العالمی‏ لاهلبیت.
-محلاتی،ذبیح اله.(بی‏تا).قضاوت‏های امیر المؤمنین(ع)،کتابخانه ارشاد.
-محمدی،دکتر ابو الحسن.(1367).حقوق کیفری اسلام(حدود و تعزیرات)،مرکز نشر دانشگاهی.
-محمدی‏ریشهری،محمد.(1405 ه.ق).میزان الحکمه،ج 1،بیروت:موسسه الاعلام‏ الاسلامی.
-محمدی‏گیلانی،محمد.(1361).حقوق کیفری در اسلام،ج 1،انتشارات مهدی.
-مرعشی،سید محمد حسن.(1379).دیدگاه‏های نو در حقوق کیفری اسلام،ج 2،میزان.
-معاونت حقوفی و امور مجلس ریاست جمهوری.(1385).مجموعه جرایم و مجازاتها، معاونت پژوهش،تدوین و تنقیح مقررات.
-مغنیه،محمد جواد.(1978 م).فقه الامام صادق(ع)،بیروت:دار العلم للملایین.
-منتظری،حسین علی.(1370).مبانی فقهی حکومت اسلامی،ج 3،ت:محمود صلواتی، نشر تفکر.
-میر محمد صادقی،حسین.(1380).جرائم علیه اموال و مالکیت،میزان.
نجفی،محمد حسن.(1385 ه.ش).جواهر الکلام،ج.دار الکتب الاسلامیه.
-نجفی،محمد حسن.(1400 ه.ق).جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام،ج 40 و 41،دار الکتب‏ الاسلامیه.
-نراقی،احمد.(1273 ه.ق).مستند الشیعه،ج 2،دار الطباعه عبد الحمد طهرانی،چاپ سنگی، مسئله دهم.
-نشریه مأوی(نشریه قوه قضاییه)،ش 163،10/2/1382.
-هاشمی‏شاهرودی،سید محمود.(1381).بایسته‏های فقه جزا،میزان.
-یثربی،سید محمد علی.(1385).بررسی علم قاضی در فقه و قانون،مجله اندیشه‏های‏ حقوقی،دانشگاه تهران،پردیس قم،ش 11.
پژوهش حقوق و سیاست » شماره 26 (صفحه 318)  
-یونسی،شعبانعلی.(1375).علم قاضی و حجیت آن درصدور حکم،پایان‏نامه‏ کارشناسی ارشد،دانشگاه آزاد اسلامی.
 
پایان
« مجله پژوهش حقوق و سیاست » بهار و تابستان 1388 – شماره 26
ذکر منبع و نام سایت ( راه مقصــود) در استفاده از مطالب الزامی است.