نقد رای 708 دیوانعالی کشور و عدم رعایت عرف و مصلحت اصحاب دعوی

نویسنده ” مرتضی شکبیاگهر

رای وحدت رویه شماره ۷۰۸ مورخ ۲۲/۵/۱۳۷۸ هیت عمومی دیوان عالی کشور درمورد اختلافات موجود در تفسیر ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی ( حق حبس درنکاح ) درمورد مهریه عندالمطالبه ای که به حکم دادگاه تقسیط و پرداخت اقساط براساس شرایط موجود مشخص هست که سالیان سال به طول می انجامد و درمقابل محکوم له ( زوجه ) هم در حین عقد از اوضاع اقتصادی زوج مطلع بوده و با قبول شرایط زوج به نکاح وی درآمده اما پس ازبروز اختلاف مدعی این حق مشکوک شده وتمکین را منوط به وصول مهریه نموده است . عده زیادی ازقضات نظر بر سقوط حق حبس داشتند و به محض مطالبه اولین قسط ازمهریه زوج را ملزم به تمکین می نمایند ایشان منشاء وصول مهریه را  نکاح دانسته پس زوجه را مکلف به ادای حقوق زوج برقراری روابط زوجیتی ( تمکین عام – خاص  ) می دانند .

آنچه مبرهن و واضح است عملاً در صورت تقسیط مهریه و پرداخت اقساطی مهریه ازسوی زوج وقتی مشخص است تسویه کل مهریه سالیان سال به طول می انجامد قبول حق حبس درواقع زیرسوال بردن فلسفه نکاح و تجاوز به اراده متعاقدین هست که قصدشان از عقد نکاح پیش از بروز اختلاف تشکیل خانواده و برقراری رابطه زوجیتی بوده هدف ازتشکیل خانواده نه بر روی کاغذ بلکه به طور عملی تمامی دوره تکالیف زناشویی می باشد قصد برقراری روابط زوجیتی بلافاصله به محض انعقاد عقد مسلم و مبرهن است لذا نمی توان با وضع قاعده ایی تکمیلی ( ماده ۱۰۸۵ ) اراده متعاقدین را تحت تاثیر قرار داد چرا که صاحب نظران علم حقوق و فقها به اتفاق معتقدند که ( العقود تابع القصود ) بلی آن چه ماهیت حقوقی به عمل افراد می دهد قصد و اراده آنها می باشد اراده زوجین در عقد نکاح پرواضح است که به محض ثبت واقع نکاح محرم شدن و برقراری روابط زوجیتی هست چنان چه شخصی بر خلاف آن مدعی باشد یعنی قصد خود را از ازدواج امردیگر مدنظر داشته و آن قصد ملاک وقوع عقد باشد هرچند اعلام وتصریح قصد در معاملات لازم نیست اما چون قصد اناطه تمکین به وصول مهریه بر خلاف عرف غالب هست مسلماً باید زوجه قصد خود را در عقد به نحوه ایی که زوج از مطلب آگاه شود تصریح نماید چراکه عرفاً شروع زندگی به محض وقوع عقد نکاح در اجتماع متدوال هست و برطبق مادتین ۲۲۰ و۲۲۵ قانون مدنی عرف شایع به منزله تصریح هست پس شرط شروع زندگی وسپس وصول مهریه به عنوان شرط مبنی علیه العقد بوده و نمی توان آنرا نادیده گرفت اما مقید ساختن شروع نکاح به وصول کل مهریه و استناد به حق حبس در دید عرف غیر معقول با فلسفه نکاح اگر در تعارض نباشد حتماً در تزاحم می باشد و هیچ زوجی به حتم با وجود آن اقدام به انشاء عقد  نمی نماید آنچه که متاسفانه قضات به آن توجهی نمی نمایند عرف غالب اجتماع هست که قانونگذار نیز برآن توجه بسیار داشته درحقوق مدنی ایران قانونگذار تفسیر و اجرا و رسیدگی به کل قراردادها و روابط اشخاص را به عرف واگذارنموده است .  احکام کلی آن در بخش اثرمعاملات و قواعد عمومی ( ۲۱۹ الی ۲۲۵ ق . م  ) مورد اشاره قرارگرفته است متاسفانه اغلب محاکم در قضاوت خود به این مواد قانونی ( ۲۱۹ الی ۲۲۵ قانون مدنی ) توجه نمی نمایند  و با بی توجهی خود آراء ایی را صادرمی نمایند که درتقابل عرف و گاهی نیز ، بی اعتمادی را نسبت به متعارف های اجتماعی درنظر عموم پدید می آورد . عرف در اجتماع قابل قبول ترین معیار قضاوت وترک مخاصمات می باشد . البته این ابزار قضاوت از ابتدا تشکیل اجتماعات بوجود آمده و ناشی از اجماع اکثریت وخردجمعی هست همیشه اکثریت غالب و اقلیت نادیده گرفته می شدند ( النادر کالمعدوم ) .

۱-  استعمال الناس حجه یجب العمل بها / عمل مردم حجت و عمل بر حسب آن ضروری است

۲-  المعروف عرفاً کالمشروط شراطاً / شناخته شده های عرفی همانند شروط قراردادی هستند ( ۲ )

۳- التعیین بالعرف کالتعیین بالنص / تعیین کردن به وسیله عرف مانند معین کردن از راه نص است ( ۳ )

۴- العاده محکمة . . . . / سنجش قانون باعرف است  ( ۴  )

۵- العادة المطردة تنزل منزله الشرط / عادت شایع وعمومی درحکم شرط هست ( ۵ )

بی توجهی به عرف و نادیده گرفتن متعارف های اجتماعی زیرسوال بردن محور تعادل و نظم جامعه هست . عرف محور و ستون برقراری نظم اجتماعی هست و نهایتاً قانون مطالبی هست که از عرف رایج و قالب پدیدآمده و اشخاص تابع آن اجتماع را به اطاعت از خود فرامی خواند . تمامی قواعد قانونی از عرف و شرع مقدس استخراج گردیده وعرف وشرع نیز از عقل پدیدآرگردیده است اهمیت رعایت قواعد و مقررات راجع به عرف  به حد فروان مورد تاکید ازسوی  قانونگذار قرار قرار گرفته است شواهد زیادی برمناط بودن عرف وعادت درامورحقوقی می توان ذکر کرد به طوری که با مطالعه تطبیقی حقوق ملل دیگر با کشور خود به این مطلب پی می بریم عرف یکی از مصادر مهم و ماخذ قانونی نه کشور ما بلکه هر کشوری بوده وهست.

۷– الساقط لایعود کما ان المعدوم لایعود / آنچه ساقط شده است برنمی گردد همچنان که معدوم برنمیگردد

رضایت به انعقاد نکاح با زوجی که حین نکاح قادر بر پرداخت دفعی مهریه نیست فی الواقع همان قبول ضمنی سقوط حق حبس می باشد زمانی که زوجه با علم آگاهی به عدم بضاعت زوج به نکاح درآمد عملاً حق حبس زایل گردید و امکان رجوع به این قاعده حقوقی که معروف به حق حبس هست ( ماده ۱۰۸۵ ق .م ) دیگر ممکن نیست زیرا زوجه حق فوق را از خود  ساقط نموده.
چنانچه زوجه پس از عقد نکاح مدعی گردد که قصد او تا وصول کل مهریه شروع زندگی نبوده و بدواً وصول مهریه بر شروع زندگی را در نظر داشته به حتم باید طبق قاعده ( البینة علی المدعی  ) آنرا اثبات نماید والبته به فرض اثبات وقتی درمقام دفاع در دعوی تمکین موثر است که زوج را هم به  قصد خود در زمان انعقاد نکاح واقف نموده باشد و با علم به آن زوج و زوجه عقد را انشاء نموده باشند در غیر این صورت اراده خفی زوجه در حین منازعه را نمی توان ملاک  قضاوت قرارداده چرا که اراده اولیه شروع زندگی به محض عقد محرز ومسلم و مقدم بر اراده اولیه مشکوک زوجه ، اناطه تمکین به وصول مهرهست وهرگز نمی توان شک لاحق را بر یقین سابق مقدم شمرد . ( قاعده استصحاب )

عرف موجود در جامعه که زوج و زوجه به محض وقوع عقدنکاح اقدام به شروع روابط زوجیتی می نمایند در قانون نیز تاثیر گذاشته و مورد تاکیدقرارگرفته است . براساس ماده ۱۱۰۲ قانون مدنی قانونگذار چنین اشعارداشته است  :
(( همین که نکاح بطورصحت واقع شد روابط زوجیت بین طرفین موجود وحقوق وتکالیف زوجین درمقابل همدیگر برقرار می شود ۰)) اهدف قانونگذار درحقوق خانواده درمسیر اعتلاء و تحکیم کانون مقدس اجتماعی خانواده درحرکت هست سوالی که پیش  می آید آیا خانواده ای که با قاعده حق حبس مواجه شده است  درراستای سیاست و هدف قانونگذار به این وضع دچار شده است ؟ مسلماً خیر هدف قانونگذار اعتلاء خانواده ها و محکم ترشدن این نهاد مهم اجتماعی هست  نه ضربه زدن به آنها درابتدای تشکیل و اعلام موجودیت رسمی بله این دست خانواده های جدید التاسیس قربانی توسعه طلبی دستگاه قضاء و تجاوز آن به روح و جسم و کالبد کاغذی قانون و ضعف تفسیر قوانین ازسوی قضات گردیده است به عبارتی دیگر این خانواده ها را می توان به تاسیس ناقص از خانواده و یا خانواده ایی بلاتکیف وتشکیل نیافته مضراحوال جامعه و ناهنجاری تشبیه کرد که متاسفانه عالی ترین دستگاه قضایی کشور ما ( دیوانعالی کشور ) باصدور این رای شگفت آور ودرنوع خود تاریخی سعی در هنجار نمودن آن دارد ! ! !

رای وحدت رویه ۷۰۸ دیوانعالی کشور حق حبس را حتی درصورت صدور رای تقسیط وشروع به پرداخت اقساطی مهریه مانع  مشروع جهت عدم تمکین دانسته، حکم به عدم سقوط آن صادر کرده. این رای که هم اکنون برای تمامی محاکم ودادگاهها لازم الاتباع می باشد، تقابل روشن و واضح با اصل۴۰  قانون اساسی واصول کلی حقوقی داشته، با فتاوای مراجع  تقلید نیز درتعارض هست. رای وحدت رویه ۷۰۸ دیوانعالی کشور سندی هست معتبر که دستگاه قضاء درتقابل با روح قوانین در چندسال اخیر درحال حرکت می باشد و اجتهاد جای نصوص مسلم عرفی و شرعی وقانونی را گرفته است واقعیت این است نباید خانواده را فدای اصول حقوقی کرد بلکه باید اصول حقوقی رادر راستای اعتلای خانواده بکار برد. حتی به نرخ قربانی شدن علم حقوق ،‌ مقایسه نکاح و سایرعقود معاوضی و بدست آوردن احکام آن امری لغو و قابل نکوهش است. چرا که نکاح قراردادی معوض نیست مهمتر آنکه شرافت و کرامت انسانها هست که جهت جلوگیری از گسترش فساد و روابط نامشروع در قالب عقدی به نام نکاح پیمان زناشویی خود را نمایان می کند اگربه بهانه اصول حقوقی پای بر روی کرامت انسانی بگذاریم عدالت راقربانی کرده ایم واگر عدالت را قربانی کنیم فلسفه حقوق را تماماً زیر سوال بردیم هیچ وقت نبایددربندبازی کلمات وعبارت حقوقی هدف اصلی حقوق را که عدالت همراه با برقرای نظم هست فراموش کنیم .

متاسفانه رای وحدت رویه ۷۰۸ دیوانعالی کشور هرگز به مصلحت اصحاب دعوا نگاه نکرده است در یکی از مقالات موجود در وبلاگ یکی از بزرگوران تعبیر زیبایی از رای ۷۰۸ دیوانعالی دیدم که خالی از لطف ندانستم به آن اشاره ای کنم . نویسنده رای ۷۰۸ دیوانعالی کشور را به تعبیری زیبا یکی از راههای انحلال خانواده نام گذاری کرده بودند و مطالبی چنین درادامه نوشته بودند که خواننده رابه فکری عمیق فرو می برد . ( ۱- مطالب درانتهای مقاله جهت مطالعه موجود می باشد . )

درتمامی دعاویی علاوه برتمامی معیارهای که برای اثبات حقانیت و رسیدن به حکم پیشنهاد می شود به حتم مصلحت اصحاب دعوی درهنگام تردید بهترین معیار رسیدگی به آن دعواست متاسفانه در قوانین کشور و رویه قضایی کنونی آن چنان وقعی به این مطلب نشده فصل خصومت و برقراری عدالت هرگز به سرانجام نمی رسد مگر با رعایت مصلحت اصحاب دعوی عدم توجه به مصلحت اصحاب دعوی بیشتر ناشی ازسیستم قوانین کشور ما ومدون بودن آن هست . مدون بودن قوانین کشور قاضی را در صدور احکام محدود نموده و مجاز به اعمال مصلحت به صورت خود مختار ننموده است تنها در موارد معدود در حقوق عمومی – جزایی وکیفری قانونگذار مواردی جهت آزادی تصمیم گیری به قضات اعطاء نموده که بر آن مبنا قاضی می تواند بنا به شرایط موضوع و مصلحت اصحاب دعوی حکم را صادر نماید این آزادی و اختیار ( رعایت مصلحت اصحاب دعوی جهت صدور حکم ) با توسل به اختیارات حاصل از قانون می باشد که از مصادیق مبرز این اختیارات درحقوق کیفری ایران به موارد ذیل می توان اشاره کرد.

ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی ( مجازات تتمیمی تکمیلی )

ماده ۲۰ قانون مجازات اسلامی ( محرومیت ازحقوق اجتماعی )

ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی ( تخفیف ، تبدیل مجازات ) ماده ۲۴ قانون مجازات اسلامی ( عفو عمومی )
ماده ۲۵ قانون مجازات اسلامی ( تعلیق مجازات )

ماده ۲۹ قانون مجازات اسلامی ( تحت نظر داشتن محکوم علیه )

ماده ۳۸ قانون مجازات اسلامی ( آزادی مشروط زندانیان )

ماده ۴۶ قانون مجازات اسلامی ( تعدد معنویی / اختیارتشدیدمجازات  )

ماده ۴۷ قانون مجازات اسلامی ( تعددمادی / اختیار تشدید مجازات )

ماده ۴۸ قانون مجازات اسلامی ( اختیار تشدید مجازات )

ماده ۷۲ و ۸۱ قانون مجازات اسلامی (سقوط حد زنا به حکم قاضی پس ازتوبه )

ماده ۱۲۵ و ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی ( عفو حد از مرتکب لواط به حکم ولی امر )

ماده ۱۳۲ و ۱۳۳ قانون مجازات اسلامی ( عفو حد مساحقه پس ازتوبه به حکم ولی امر )

ماده ۱۸۱ و ۱۸۲ قانون مجازات اسلامی ( سقوط حد مسکر یا عفو مجرم پس از توبه به حکم ولی امر )

ماده ۲۹۷ قانون مجازات اسلامی ( تعیین دیه  ازموارد شش گانه )

ماده ۲۷۷ قانون مجازات اسلامی ( اختیار قاضی بر تبدیل قصاص به دیه در جرایم جرح و قطع عضو عمدی )

ماده ۷۲۷ قانون مجازات اسلامی ( اختیار قاضی بر موقوفی تعقیب متهم پس از رضایت شاکی خصوصی )

ماده ۷۲۸ قانون مجازات اسلامی ( تاکید بر اجرای ماده ۱۹ و ۲۲ و ۴۶ و۴۷ و ۴۸ قانون مجازات اسلامی )

ماد ۲۷۷ قانون آیین دادرسی کیفری ( تخفیف مجازات باتوجه به استرداد شکایت شاکی )

و . . . اما قضات در دعوایی حقوقی آن چنان که در دعاویی کیفری وجزایی در تصمیم گیری با اختیارات حاصل ازقانون آزاد هستند که این آزادی معروف به ( سلطنت قاضی کیفری ) می باشد در مسایل حقوقی محدود و جزء چند مورد مجاز به تصمیم گیری بر مبنای رعایت مصلحت اصحاب دعوی نیستند درجریان رسیدگی های حقوقی قاضی ( دادرس ) را باید محکوم به رعایت بی چون وچرا از نص مقررات دانست درقوانین مدنی وحقوق خصوصی قانونگذار نظریات خود را کامل و بهترین در ترک مخاصمات دانسته به همین واسطه به قاضی این اجازه را نداده که به میل خود بنا به اوضاع واحوال قضیه با رعایت مصلحت اصحاب دعوی حکم کند که البته جلوگیری ازتشدد آراء ، گسترش صدور آراء سلیقه ای را می توان فلسفه این سیاست دانست و آن را توجیه نمود .  درچند مورد قانونگذار درقانون مدنی و حقوق خصوصی به قاضی اجازه داده نقش مستقیم خود را درقضاوت نشان دهد که اهم آنها به شرح ذیل می باشد

ماده ۶ قانون مدنی ( رعایت احوال شخیصه در دعاوی نکاح ، طلاق ، ارث )

ماده ۱۰ قانون مدنی ( تقدم قراردادهای خصوصی بر قانون تکمیلی – اصل آزادی قراردادها )

ماده ۲۲۴ و ۲۲۵ و ۲۲۱ قانون مدنی ( تفسیر قراردادها و تعهدات برمبنای عرف توسط قاضی و صدور حکم )

متاسفانه رای وحدت رویه  ۷۰۸ دیوانعالی به موارد اشاره شده ( ۱- عرف شایع ۲- رعایت مصلحت اصحاب دعوی )  هیچ توجهی ننموده است و عرف و مصلحت اصحاب دعوی واضحاً در رای مورد نظر ملاک قضاوت قرار گرفته نشده است .

برطبق به عرف حاکم در کشور ایران  تبانی طرفین در پرداخت مهریه بدون کتابت به پس از آغاز زندگی مشترک موکول و این عرف تاحدی در عموم وسعت و تعمیم یافته که کثیر این عموم چه مرد وچه زن قائل بر این عقیده اند که مهریه صرفاً در زمان متارکه و جدایی باید وصول و تا پیش از آن تقاضای وصول مهریه را قبیح می شمارند. آن چه مسلم است نمی توان عرف را نادیده  گرفت.  درصورتی که زوجه ایی ادعای حق حبس را درعقد نکاح مطرح نموده و تمکین را موکول به وصول مهریه نماید چون این مدعا خلاف عرف رایج هست، معهذا باید در مقام اثبات ادعای خود جهت اثبات خلاف عمومیت شایع و رایج عرف جهت استفاده از ماده ۱۰۸۵ ق . م دلایل و قراین کافی را ارایه نماید که بر خلاف عرف در نکاح وصول  مهر مدت دار نبوده وبر آن تصریح شده است که ابتداباید مهریه پرداخت سپس رابطه زوجیت آغاز شود چراکه آن چنان که گفتیم این ادعا خلاف عرف شایع مرسوم در عامه مردم می باشد .

درچنین حالتی باید ازمدعی جهت اثبات ادعای اومطالبه  دلیل نمود و النهایه در صورت عجزء از ارایه دلایل ، ادعای خلاف عرف را رد وبه عرف مراجعه نمود ( شروع زندگی و گرفتن مهریه به مرور زمان ) .

درمورد رعایت مصلحت اصحاب دعوی یقیناً نقلی از قرآن می تواند اهمیت موضوع و تاثیر بی توجهی به آن را روشن نماید.

درپایان این مقاله جهت تکمیل مطالب به بخشی از آیات سوره انبیاء در مورد حکمی الهی اشاره می شود که می تواند برای تمامی حقوقدانان مثمرثمرباشد . امیدواریم که درهیچ دعوایی قانونی برخلاف روح وعرف شایع  اجتماع تفسیرنگردد .

سوره الانبیاء آیه ۷۷  :

داود و سلیمان اذ یحکمان فی الحرث . . .

به گفته ( میبدی ، زمخشری و ابوالفتوح ) دو مرد که یکی برزگر بود و دیگری شبان به شکایت ، مرافعه پیش داود ( ع ) آوردند. برزگرشکایت کردکه شبان گوسفندش راشبانه درکشتزار اورهاکرده وگوسفندکشتزاررا تباه کرده است . داود ( ع ) از قیمت گوسفند و زرع پرسید چون برابر بود گفت باید شبان گوسفند را به برزگر دهد . راضی شدند ورفتند . در راه سلیمان رادیدند یازده سال بیشتر نداشت ازحکایت حال آنان پرسید برایش ماوقع راگفتند . گفت اگر من بودم طور دیگر قضاوت می کردم . به نزد پدر رفت وگفت اگر من جای شما بودم قضاوت دیگری می کردم . داود ( ع ) پرسید چگونه قضاوت می کردی ؟ گفت به شبان  می گفتم گوسغند را دراختیار برزگر قرار دهد تا ازشیر وپشم وسایر منافع آن بهرمند شود .سپس آن کشتزار را دراختیار شبان قرار می دادم تا درآن چنان کارکند که به حال اولیه اش درآید ، آنگاه گوسفند را به شبان و کشت زار را به برزگر باز می گرداندم داود ( ع ) فرمودند خوب گفتی صواب این است که توگفتی سیوری می نویسد حکم آن دو پیامبر به وحی بود نه اجتهاد و دومی ناسخ اولی ، قیمت گوسفند برابر با قیمت ضرر به کشتزار بود پس حکم حضرت داود صواب بود . اما حکم فرزندش حضرت سلیمان ( ع ) اصوب بود زیرا مصلحت هر دو را رعایت می کرد وچون یکی مصلحت بود ودیگری اصلح ، و یکی صواب بود ودیگری اصوب ، بین آن منافاتی نبود باید اصلح و اصوب را مبنا دانست . رعایت مصلحت اصحاب دعوی درصدور حکم و مراجعه به عرف بلد از اهم ارکان رسیدگی عادلانه هست خداوند با نزول آیه ۷۷ سوره انبیاء سعی بر گوشزد کردن این امر مهم به اشخاصی که به امر قضاء مشغولند داشته است . ای کاش پیش ازصدور رای ۷۰۸ و سایر آراء این چنینی قضات ما در کلام خداوند بلاخص آیه فوق تدقیق وتفکر بیشتری نمایند  .

۲۵/۱۲/۱۳۸۹

مرتضی شکیبا گهر ( زیرانی )

منابع وماخذ ”

۱-  المجامع ( ص ۳۲۴  ) ۲ – ماده ۴۵ المجلة الاحکام العدلیه ۳ – ماده ۳۶ المجلة الاحکام العدلیـه

۴-  المجامع (  ص ۳۲۴  ) ۵-  مقدمه مقاله تحلیل ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی درمهریه عندالمطالبـه

۶- فرهنگ عبارت واشارات حقوقی ( میرتیمورتاجمیری )  ۷-  مجموعه آراء وحدت رویه دیوانعالی کشور