تحلیلی بر رای اصراری شماره ۳۱ مورخه ۱۳۷۷ هیات عمومی دیوان عالی کشور در خصوص فروش عین مرهونه و ابطال اجرائیه (۱)

دلیل اول: عدم توجه به حقوق خریداران
قبل از ورود به این دلیل که به نظر ما قابل مناقشه است، بیان مقدمه‌ای لازم است. در فقه امامیه از جمله موانع صحت بیع، طلق نبودن ملک است(طلق یعنی سلطنت مالک باید بر ملکش کامل بوده و تزلزلی در آن نباشد، به طوری که متمکن از انحاء تصرفات باشد). یکی از اسباب خروج ملک از طلقیت، به رهن گذاشتن آن است. به همین جهت، انتقال عین مرهونه به صورت استقلالی و بدون اجازه مرتهن، در حکم معامله فضولی بوده و صحیح نیست ؛ زیرا بیع موخر راهن نمی‌تواند مضیع حق عینی مقدم مرتهن باشد؛ اجماع و اخبار نیز دلالت بر ممنوعیت بیع راهن دارد . برخی نیز برای حفظ حقوق مرتهن، راهن را به عنوان محجور تلقی نموده‌اند.
در دادنامه‌های صادره دیدیم، وقوع بیع با اجازه مرتهن تشخیص شده و مفید این معنی است که، عقد بیع صحیح بوده و مالکیت برای خریدار حاصل شده است. ولی بحث مهم این است که، مرتهن چگونه و به چه نحو اجازه فروش داده است؟ دیوان عالی کشور بدون تعمق، همان استدلالی را که در رای دادگاههای کرج منعکس شده، در حکم خود تسجیل کرد؛ یعنی اجازه استفاده از منافع را تلویحاً به معنی اجازه فروش تلقی نمود.

آیا اجازه استفاده از منافع، تلویحاً اجازه فروش تلقی می‌شود؟
همان طور که می‌دانیم در عقد رهن از یک سو، راهن مالک عین مرهونه است ولی حق استفاده از آن را ندارد. از سوی دیگر، مرتهن نیز امینی است که متعهد به نگهداری مال به طور مجانی است ولی حق بهره برداری از منافع را ندارد و در صورت استفاده به جهت تعلق اجرت المثل، دو دین به اندازه‌ای که با هم معادله نمایند تهاتر می‌شوند.
به همین جهت، ادامه قبض خصوصا در اموال غیرمنقول نه تنها به سود مرتهن نیست، بلکه ضرورتی هم ندارد زیرا، در اموال غیرمنقول با ثبت رهن در دفتر املاک، مرتهن بر مال مرهون استیلاء معنوی یافته و همین اندازه برای اطمینان و وثاقت او کافی است و نیازی به ادامه قبض نیست. این است که، ماده۷۷۲ ق.م. استمرار قبض را شرط صحت معامله ندانسته و مرتهن می‌تواند رهینه را به راهن جهت استیفاء منفعت برگرداند.
در ماده۵ سند رهنی آمده که بانک، مورد رهن را پس از تصرف موقت به راهن سپرده و اجازه می‌دهد تا پایان مدت قرارداد از منافع آن بهره مند شود. در ماده۶ مقرر شده:«(راهن) به طور کلی هر معامله یا عمل و اقدام نسبت به انتقال و یا واگذاری عین یا منافع مورد رهن نسبت به اصل یا مازاد را از خود سلب می‌نماید و تعهد کرد شخصاً از آن استیفاء منفعت کند».
اگر محور استدلال دادگاه، مواد۵ و۶ سند رهنی باشد، استدلال مذکور مبتلا به اشکال است زیرا، در مواد فوق مرتهن فقط اجازه تصرف در منافع را داده است، درحالی که فروش باعث تصرف در عین ومنافع هر دو می‌شود و می‌دانیم عین و منفعت دو مقوله جدای از یک دیگرند. به همین جهت است که مالک می‌تواند، عین و منفعت را تواما منتقل کند یا مالکیت عین را حفظ کرده و فقط منافع را تملیک نماید و یا عین مسلوب‌المنفعه را منتقل سازد.
با توجه به تنویر ذهن نسبت به فلسفه قبض و دلیل استرداد منافع به راهن، این نحوه استدلال از قضات دیوان عالی کشور که استیناس به غور در عبارات دارند، بسیار شگفت آور است. زیرا نه منطوق صریح و نه منطوق غیر صریح کلام(مدلول سیاقی) بر چنین معنایی دلالت ندارد معلوم نیست به کدام یک از دلالت‌های منطقی چنین معنایی از لفظ استنباط شده است.
دلیل مدعای ما(مواد۵و۶ سند) نشان می‌دهد، نه تنها اجازه فروش(تلویحاً و تصریحاً) داده نشده است ؛ بلکه حتی تصرفات ضعیف‌تر راهن نیز منع شده است. مثلا جمله« تعهد کرد شخصا از آن استیفاء منفعت کند» ظهور در این دارد که، استفاده غیر راهن از منافع و همچنین انتقال منافع به غیر(تحت عنوان اجاره و غیره) متوقف بر اذن مرتهن است.
ایراد قابل بحث دیگر این است که، رای اصراری مذکور با رای شماره۶۲۰-۲۰/۸/۷۶ هیات عمومی دیوان عالی کشور که در مقام رای وحدت رویه صادر شده قابل جمع نیست. رای وحدت رویه در تهافت دو رای شعبه۱۴و۲۱ دیوان عالی کشور صادر شده به این شکل که در یک پرونده، مال مرهون(مغازه) در نزد راهن امانت گذاشته شده تا از آن شخصا منتفع شود و در پرونده دیگر، برای راهن حق انتفاع از منافع پیش بینی نشده ولی در هر دو فرض، راهن تخلف کرده و سرقفلی مغازه را به غیر واگذار کرده است.
هیات عمومی در این خصوص چنین رای داده است :« مطابق مواد قانون مدنی گرچه رهن موجب خروج عین مرهونه از ملکیت راهن نمی‌شود لکن برای مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عینی و حق تقدم ایجاد می‌نما ید که می‌تواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استیفاء کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد نافذ نخواهد بود، اعم از این که معامله راهن بالفعل منافی حق مرتهن باشد یا بالقوه. بنا به مراتب مذکور در جایی که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده، اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن، از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست. در نتیجه رای شعبه چهاردهم دیوان عالی کشور که با این نظر موافقت دارد به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص می‌شود…».
از رای وحدت رویه استظهار می‌شود، در فرضی که عین مرهونه به راهن جهت استیفاء منفعت مسترد شود،انتقال عین مرهونه به غیر، منافی با حق مرتهن است و به مفهوم اجازه فروش از ناحیه مرتهن نیست ؛ در حالی که ثمره و تبلور خارجی رای اصراری، اعتبار بخشیدن به اختیار راهن در انتقال عین و منافع و عدم تنافی با حقوق مرتهن است و می‌دانیم اصول حقوقی ما نافی استحصال چنین نتیجه‌ای است.

مراد دادگاه از عدم توجه به حقوق خریداران دراجرائیه صادره چه بوده است؟
گفته شد به موجب آراء صادره، اجرائیه ثبتی به جهت در نظر نگرفتن حقوق خریداران ابطال گردیده است. ولی معلوم نیست به نظر دادگاه، اجرای ثبت چگونه باید عمل می‌کرد تا حقوق خریداران لحاظ می‌گردید؟
اولاً- در صورتی که مراد دادگاه این باشد که، اجرائیه باید به طرفیت خریدار(به عنوان مالک جدید) صادر شود، باید دانست صدور اجرائیه و تعقیب عملیات آن در مورد اسناد وثیقه‌ای باید به طرفیت متعهد سند صورت گیرد. اما اگر مالک وثیقه شخصی غیر از متعهد سند باشد، وفق ماده۱۱۵ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی، ابلاغ اجرائیه و سایر عملیات اجرایی باید به طرفیت مالک وثیقه جریان یابد و مراتب به مدیون ابلاغ شده تا از جریان کار آگاه شود، مگر این که ابلاغ به او متعسّر باشد.
مسئله مهمی که التفات نشده این است که، مطابق ماده۲۲ قانون ثبت، دولت (ازجمله محاکم و ادارات ثبت) نمی‌توانند خریدار سند عادی را مالک بشناسند. بنابراین در زمان صدور اجرائیه، اداره ثبت چگونه می‌توانسته با منع ماده۲۲، خریدار سند عادی را مالک بشناسد واجرائیه را علیه او صادر نماید؟
از ماده۹۷ آئین نامه نیز استنباط می‌شود که، اداره ثبت خریدار سند عادی را مالک نمی‌شناسد. ماده مذکور مقرر می‌دارد:« در مورد املاکی که در دفتر املاک به ثبت رسیده و به موجب آن ملک متعهد شناخته می‌شود، ادعای شخص ثالث اگر چه متصرف آن باشد مسموع نبوده و آن ملک، مال متعهد شناخته شده و بازداشت می‌شود».
ثانیاً- نه تنها برای اداره ثبت امکان شناسائی خریدار سندعادی ممکن نیست، بلکه ثبت در این خصوص تکلیفی هم ندارد.
در آراء صادره قید شده، با احراز مالکیت خریدار، او را باید جانشین راهن تلقی کرد؛ اما در این فرض نیز باید توجه داشت، چون سند اخذ تسهیلات و سند رهنی بین راهن و بانک تجارت تنظیم شده، تکالیف سند مذکور با وقوع بیع به خریدار منتقل نمی‌شود؛ زیرا می‌دانیم در انتقال دین، رضایت طلبکار و اراده مدیون جدید و مدیون اصلی شرط است. بنابراین مرتهن نمی‌تواند دین موضوع تسهیلات بانکی را از خریدار مطالبه کند(هرچند بتواند مال الرهانه را به جهت عدم پرداخت بدهی بفروشد) مگر این که ثابت شود، قصد ایشان این بوده که با انتقال عین، دین مدیون نیز منتقل شود.
با توضیحات منشرحه فوق واضح گردید، اجرای ثبت به درستی خریدار سند عادی را مالک نشناخته و در نتیجه، اجرائیه صادره منطبق با قانون ثبت وآیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی بوده است.

دلیل دوم: منتفی بودن اجرائیه به دلیل حفظ حقوق مرتهن
می‌دانیم ابطال اجرائیه وقتی باید صورت گیرد که عقد رهن فک شده و مرتهن به حق خودش رسیده باشد. در زمان صدور رای اصراری، برخی از اعضای هیات عمومی در پاسخ به برخی مناقشات استدلال کرده‌اند که، موضوع رای وحدت رویه مربوط به سرقفلی است که حقوق مرتهن در آن رعایت نشده و ارتباطی به پرونده حاضر ندارد، زیرا در این پرونده حقوق مرتهن حفظ شده است.
باید دید به صرف ذکر عبارت«با حفظ حقوق مرتهن»، واقعا مرتهن به حقوق خودش رسیده و اجرائیه باید ابطال شود؟ در مذاکرات اعضاء هیات این تحلیل دیده می‌شود که عبارات «با حفظ حقوق مرتهن» و «با رعایت حقوق قانونی بانک مرتهن» در آراء صادره، دلالت بر این معنا دارد که، راهن باید به حکم دادگاه قبل از تنظیم سند، طلب مرتهن را پرداخت نماید. به این ترتیب، چون حقوق مرتهن محفوظ خواهد ماند، اجرائیه صادره منتفی بوده و باید ابطال گردد(احتمال نخست).
لازم به ذکر است، احتمال دارد منظور دادگاه از عبارت« با حفظ حقوق مرتهن» الزام راهن به پرداخت دین قبل از تنظیم سند نباشد، بلکه مراد دادگاه، تنظیم سند به نام خریدار و درج حقوق مرتهن در سند باشد(احتمال دوم).