تحلیلی بر رای اصراری شماره ۹ مورخه ۱۳۷۷ هیات عمومی دیوان عالی کشور در خصوص وجه التزام تخلف شرط

س۳- آیا با توافق جدید، تبدیل تعهد رخ داده است؟
ممکن است گفته شود، قرارداد به قوت خود باقی است ولی بین طرفین تبدیل تعهد رخ داده است، یعنی با تغییر ثمن و تاخیر اجرای تعهد نوعی تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل موضوع دین ایجاد شده است و مستند به ماده ۲۹۳ قانون مدنی نتیجه گرفته شود که چون برای تعهد جدید نسبت به بقای وجه التزام که نوعی تضمین تعهد سابق است توافقی نشده، لذا وجه التزام ساقط شده است. ولی با اندک تامل در ماهیت تبدیل تعهد ضعف این مدعا روشن می‌شود زیرا: اولاً- تغییر در مبلغ دین و شرایط پرداخت آن فی نفسه ماهیت یا سبب دین را تغییر نمی‌دهد تا مصداق تبدیل تعهد قرار گیرد؛ به همین جهت برخی از بزرگان گفته‌اند: «کاستن از میزان ثمن و دادن تخفیف یا افزودن آن تبدیل تعهد محسوب نمی‌شود. تغییر اجل و موعد اجرای تعهد نیز باعث تبدیل آن به تعهد جدید نیست زیرا مربوط به زمان اجرای تعهد موجود است»
مرحوم دکتر مهدی شهیدی در انتقاد از رای وحدت رویه شماره ۸۹ مورخ ۲۱/۱/۴۱ هیات عمومی دیوان عالی کشور (رایی که با کمال تعجب به اتفاق آراء صادر شده) به اشتباه فاحش هیات که تغییر در مبلغ و شرایط پرداخت را تبدیل تعهد تلقی کرده پرداخته و می‌نویسند: «تعیین اقساط برای بقیه بدهی… صرف نظر کردن از قسمتی از دین و امهال در پرداخت باقی مانده، نمی‌تواند موجب تغییر ماهیت و یا منشا دین باقی مانده و در نتیجه قانونا سبب تبدیل تعهد به این اعتبار گردد.»
در انتقاد از رای وحدت رویه فوق آقای دکتر کاتوزیان نیز چنین می‌نویسند: «این حکم بدون توجه به شرایط تبدیل تعهد صادر شده و پذیرفتن مبانی آن سخت دشوار است زیرا تخفیف مبلغ دین و تغییر شرایط پرداخت آن سبب زوال تعهد سابق و ایجاد رابطه‌ای نو نیست و این‌گونه تغییرهای جزیی ماهیت دین را دگرگون نمی‌سازد… قرارداد جدید شیوه پرداخت و میزان همان دین را تغییر می‌دهد؛ امری که با هیچ منطقی تبدیل تعهد محسوب نمی‌شود و عجیب است که استدلال چنین علیل و نا تمام چگونه توانسته است اتفاق آراء دادرسان دیوان عالی را به خود جلب کند؟»
ثانیاً- محور استدلال ما و حق مطلب این است که قصد تبدیل تعهد که خود دارای اجزاء ظریفی است نیاز به احراز دارد. بنابراین تغییر در تعهدات گذشته هر چند امر جدیدی را ایجاد می‌سازد ولی ملازمتی با تبدیل تعهد ندارد و می‌تواند منظور طرفین فقط اصلاح تعهدات گذشته با حفظ توابع و تضمینات آن باشد.
به همین جهت در لسان اهل فن آمده است، اگر مدیون که برای ادای دین خودش تضمینی سپرده است با طلبکار توافق کند که سفته یا چک یا براتی در اختیار او گذارده و تردید شود که مقصود طرفین سقوط تعهد اصلی و تبدیل به بدهی جدید بوده یا تعهد اصلی به جای خود باقی است و مدیون تضمین اضافی در اختیار طلبکار قرارداده تا او را به وصول طلبش مطمئن کند، اصل بر آن است که تبدیل تعهد رخ نداده و نه تنها تضمینهای سند تجاری (چک و سفته برات) معتبر است بلکه وثایق دین اصلی هم به قوت خود باقی می‌ماند.

دلیل سوم- چون وجه التزام ماهیت جریمه داشته، دادگاه حق رد یا قبول آن را داشته است.
برخی از اعضای هیات عمومی بر این باور بوده‌اند که شرط جزایی در جایی مفهوم دارد که وجه التزام صرفا نوعی مجازات و جریمه نقض عهد باشد نه جبران خسارت و اظهار می‌دارند که دادگاه، فقط در شرط جزایی که ماهیت مجازات دارد می‌تواند بر مبنای انصاف و بدون محدودیت آن را رد یا قبول و یا کم و زیاد نماید، در حالی که اگر ماهیت آن خسارت باشد طبق ماده ۲۳۰ ق.م حاکم نمی‌تواند به بیشتر یا کمتر حکم کند و در تایید استدلال خود به مواد قانون مدنی فرانسه، سوئیس، ایتالیا و روسیه اشاره می‌نمایند.
این گفته و استدلال نهفته در آن از دقت کافی برخوردار نبوده و دلالتش بر مدعا نا تمام است زیرا:
اولاً- در حقوق فرانسه، شرط کیفری (clause pénale) ماهیت جبران خسارت نیز دارد. به همین جهت در ماده ۱۲۲۹ قانون مدنی زیر عنوان (des obligations avec clause pénales) شرط کیفری را وسیله‌ای برای جبران ضرر و زیان (compensation des dommages) که متعهدله در اثر عدم انجام تعهد اصلی متحمل می‌شود دانسته است.
بنابراین شرط کیفری در حقوق فرانسه ۲ صفت و خاصیت دارد:
اول- این که جانشین خسارت ناشی از تخلف از انجام تعهد است و ۲ نتیجه را در بر دارد:
۱- متعهد وقتی ملزم به پرداخت مبلغ مورد توافق می‌شود که بتوان او را ملزم به پرداخت خسارت کرد، یعنی عدم اجرای تعهد یا تاخیر آن منتسب به او باشد.
۲- جمع بین انجام تعهد و شرط جزایی ممکن نیست مگر شرط برای تاخیر انجام تعهد باشد (مواد ۱۲۲۸ و ۱۲۲۹ ق.م.ف).
دوم- این که شرط جزایی مبلغ آن مقطوع (Forfait) بوده و دادگاه حق افزایش یا کاهش آن را ندارد (ماده ۱۱۵۲ ق.م) به استثناء موارد ذیل: ۱- در مواقعی که متعهد قسمتی از مورد تعهد را انجام داده باشد به دادگاه اختیار داده شده میزان آن را تعدیل کند(ماده ۱۲۳۱ ق.م) ۲- در مواردی که مبلغ توافق آشکارا زیاد و اغراق آمیز و یا کم و ریشخندآمیز
(excessive ou dérisoire) باشد دادگاه می‌تواند آن را تعدیل کند (ماده ۱۱۵۲ ق.م) ۳- اگر میزان خسارت به واسطه تقصیر عمدی (dol) از وجه التزام بیشتر شود، دادگاه به استناد نظم عمومی می‌تواند مبلغ تعیین شده را بیشتر نماید. (ماده ۱۱۵۰ ق.م)
ثانیاً- اگر در حقوق فرانسه و ایران به دادرس اجازه تعدیل داده می‌شود، نمی‌توان با ضرس قاطع گفت وجه التزام ماهیت مجازات یا جریمه داشته است. برای مثال در مواقعی که طرفین به منظور تعیین خسارت مقطوع مبلغی را به عنوان وجه التزام تعیین نمایند و تعهد متعهد قابل تجزیه باشد و با اجرای قسمتی از آن، متعهدله به قسمتی از مطلوب خود برسد، تعدیل وجه التزام هیچ ارتباطی به ماهیت جریمه و مجازات آن ندارد و از طرفی می‌توان استدلال کرد که با حاکمیت اراده طرفین نیز ناسازگار نیست.
همچنین در سیستم حقوق عرفی مانند انگلیس، در مواقعی که وجه التزام به قصد ارزیابی خسارت توافق می‌شود و ثابت گردد که علی رغم پیش بینی خسارت، مبلغ آن بیش از حد متعارف تعیین شده، دادگاه می‌تواند آن را تعدیل کند (ولی عنوان آن شرط کیفری نیست.)
از طرف دیگر نباید از این مساله غافل شد که شروط کیفری در قراردادها برعکس مسوولیتهای غیر قراردادی، غالبا ماهیت مرکب دارند (یعنی ۲ هدف تضمین عهد و جبران خسارت توام است) و در بسیاری از موارد جنبه عهد بر جبران خسارت غلبه دارد. پس اگر در چنین مواقعی به دادرس اجازه تعدیل داده نشود، ارتباطی به ماهیت جبران خسارت وجه التزام ندارد . بلکه منشا آن احترام به اراده طرفین است که به موجب آن متعهد تعهد می‌کند در صورت تخلف، مبلغ معینی را (بدون اثبات ورود خسارت) به طرف دیگر بپردازد و او نیز با پذیرش تعهد مذکور، حق مطالبه مبلغ بیشتر را از خود ساقط می‌کند. (مواد ۲۳۰ ق.م و ۳۸۶ و ۳۸۷ ق.ت و ذیل ماده ۵۱۵ ق آ.د.م)
با همه این وجود، اگر طرفین قرارداد بدون قصد پیش بینی خسارت ناشی از تخلف از انجام تعهد، مبلغی بابت عدم انجام تعهد در نظر بگیرند، نام آن خسارت ناشی از تخلف نیست و چنین مبلغی جدای از خسارت وارده قابل وصول است.

دلیل چهارم- وجه التزام حکم شده مغایر با عدل و انصاف است
برخی از اعضای هیات صدور حکم بر مبلغ وجه التزام را با توجه به شرایط حاکم بر قرارداد غیر منصفانه تلقی نموده‌اند. ماحصل کلام ایشان این است که، خریدار علی رغم عدم پرداخت ثمن، وجه التزام را که هر روز افزایش می‌یابد می‌گیرد، اما در مقابل فروشنده نه تنها مبلغ خانه را پس از سالها تاخیر به ثمن نا چیز دریافت می‌کند، بلکه بیشتر از سود حاصله باید خسارت به خریدار بپردازد و این خلاف انصاف و عدالت است.
در مفهوم عدل و انصاف گفته می‌شود، عدل و انصاف در معنای عام دو لغت مترادف هستند و آن عبارت است از وضع هر چیز در موضع خود؛ ولی عدل در معنای خاص در معنی برابری و مساوات به کار می‌رود و انصاف در معنای خاص ماسوای برابری و تعادل است، یعنی از مفهوم تساوی و برابری فاصله گرفته و حکمتی را مورد نظر قرار می‌دهد و نوعی نکته سنجی در تصمیم او دیده می‌شود.
معلوم نیست با این که فروشنده می‌توانسته خسارات وارده به خود را بابت تاخیر در پرداخت ثمن مطالبه کند، حذف کامل وجه التزام می‌توانسته عادلانه و منصفانه باشد؟ ممکن است گفته شود تناسبی بین ضمانت اجرای عدم تحویل مبیع و ثمن وجود ندارد ولی بدیهی است با حذف کامل وجه التزام تناسبی برقرار نمی‌شود. از طرف دیگر، به نظر ما اگر به دیده تامل و دقت در ماهیت پول و ربا و خسارت تاخیر تادیه بنگریم ، این اشکال مندفع است زیرا خریدار متخلف نیز باید کاهش ارزش پول (موضوع ماده ۵۲۲ ق آ.د.م) و کلیه خسارات تاخیر تادیه (که قطعا مفهوم و ماهیتی غیر از حکم ماده ۵۲۲ دارد) و خسارت دادرسی را بپردازد.
حمایت از همین طلبکار وجه نقد باعث شده این نظر تقویت شود که اگر فساد و بطلان معامله به جهت مستحق للغیر در آمدن مبیع ثابت گردد، استرداد همان مبلغ اسمی پول بر مبنای قاعده لاضرر صحیح نیست و فروشنده ملزم به تهیه مبیع به قیمت روز است .

نتیجه‌گیری:
۱- وقتی رایی از دادگاه به دستمان می‌رسد، دقت می‌کنیم استدلال دادگاه در صدور رای چه بوده است؟ یعنی درست است که قلم در دست قاضی است ولی او حاکم مطلق نیست، باید به عنوان سخنگوی عدالت، رایی که صادر می‌کند بر پایه استدلال و در چارچوب قانون و عرف باشد.
۲- وجود استدلال را نمی‌توان با حربه انصاف و عدالت در رای صادر شده قربانی کرد زیرا چنین رایی احساسی به نظر می‌رسد نه حقوقی. با مطالعه برخی از آراء هیات عمومی دیوان عالی کشور استنباط می‌شود، دیوان از ظلمی که بر یکی از طرفین رفته نگران بوده ولی دشواری، در اجرای عدالت، آن هم در چارچوب قانون و عرف است به گونه‌ای که رای صادر شده، مخالف قانون و اصول و قواعد حقوقی به نظر نیاید.
از دیوان عالی کشور جز این هم انتظار نمی‌رود و متاسفانه در برخی آراء استدلالی که مبتنی بر نتیجه منطقی از قانون باشد دیده نمی‌شود و احساس می‌کنیم رای صادر شده از روی احساسات، با حربه انصاف صادر گردیده است .
۳- در روابط قراردادی ممکن است هر کدام از طرفین خواسته و توقعاتی از طرف دیگر داشته باشد ولی اگر در متن قرارداد برآن توافق نشود، انتساب آن به اراده محل تردید قرار می‌گیرد.
در برخی نظامها، پذیرش اعتبار تعهدات یک طرفه، بهانه‌ای است برای خلق یک منبع دیگر (در کنار عقود) تا بتوان برخی موارد را که منطقی و متعارف می‌بینیم، منتسب به اراده نمود. اما می‌دانیم در حقوق اسلامی هر تعهد یک طرفه‌ای که ناشی از ایقاعات باشد قابل پذیرش است ولی سایر تعهدات یک طرفه به عنوان تعهد بدوی یا ابتدایی شناخته شده و باطل محسوب می‌شوند. موارد استثنایی هم مثل موضوع نذر که نذرکننده موظف به انجام آن چیزی است که نذر کرده، به عنوان یک حکم تکلیفی شناخته شده نه حکم وضعی حقوقی.
توافق ضمنی یا شرط ضمنی هم حربه‌ای است که پذیرش بدون دقت آن، باعث می‌شود دخالت در قراردادهای خصوصی گسترش یافته و هر امر ناخواسته‌ای به قصد طرفین یا اراده ایشان منتسب شود. مثلا برای وادار کردن موجب به حفظ ایجاب در مهلت مقرر یا مستتر، گفته می‌شود طرفین به طور ضمنی توافق کرده‌اند، تا مدت خاصی ایجاب باقی باشد. ولی این نظر خصوصا در جایی که طرف دیگر سکوت کرده و سخنی نگفته، با توجه به اصل عدم وقوع قبول و عدم حصول توافق ضمنی مورد انتقاد قرار گرفته است.
۴- در این مقاله دیدیم شعبه ۱۰ دیوان عالی کشور، سخن از توافق ضمنی طرفین دارد؛ امری که دادگاههای عمومی کرج و دادستان کل کشور چنین توافقی را از قرارداد و قراین و اوضاع و احوال استنباط نکرده‌اند و گفتیم در مقام تردید باید بر مبنای اصل عدم، آن را نپذیرفت.
همچنین در بررسی رای هیات عمومی دیوان عالی کشور دیدیم که دیوان عالی بدون هیچ گونه استدلال روشنی، تنظیم قرارداد ثانوی را موجب سقوط شرط مندرج در قرارداد اولیه در مورد وجه التزام دانسته است؛ در حالی که همین رای ممکن است در موارد مشابه، دادگاههای ما را به بی راهه کشیده و پایه گذار آراء نادرست دیگری شود. ولی اگر دیوان عالی که راهنمای قضات است، پایه‌های رای خود را بر اساس مبانی و موازین حقوقی مستحکم نماید، سایر محاکم نیز متاثر از آن در پرونده‌های مشابه، درست استدلال کرده و رای صحیح صادر خواهند کرد. بدیهی است مذاکرات اعضای محترم هیات عمومی دیوان عالی کشور و نظریه دادستان محترم کل کشور نیز در اختیار جامعه حقوقی قرار می‌گیرد و می‌تواند راهگشای تمامی قضات، وکلا و سایر حقوق دانان باشد، کما این که نظریات مرحوم دکتر عبدالحسین علی آبادی و آراء هیات عمومی در کتاب موازین قضایی علی رغم تغییر در قوانین، سالهاست که مورد استفاده حقوق دانان قرار گرفته است.