متن پرسش :
با سلام و تحیات اگر زنی علیرغم دریافت تمامی مطالباتش نه از شوهرش تمکین کند و نه به او اجازه ازدواج مجدد بدهد ودادگاه صالحه با علم به نشوز زن و اذعان به ناتوانی قانون در الزام قهری زن به بازگشت به خانه مرد و با استناد به بند 3ماده 16 قانون حمایت از خانواده بدون تفهیم عواقب ناشی از ازدواج مجّدد هرچند با اجازه محاکم باشد به شوهر مجوز تجدید فراش بدهد و زن با آگاهی از میسور بودن امکان سوء استفاده از شروط ضمن عقد و استیفاد ماهیانه از بهره بانکی صداقیه اش که چندین برابر نفقات محروم شده از آن بعلت استنکاف از تمکین می باشد ماهها منتظر بماند تا شوهر بخاطر دفع عسر وحرج ناشی از تجرّد مجبور به ازدواج مجدّد گردد تا او بتواند با تکیه بر بند 12 قباله نکاحیه که (چنانچه زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیارکند زوجه حق توکیل طلاق دارد) دادگاه را مجاب به انشاء حکم احراز تخلف مرد از شرط ضمن عقد بعنوان یک بزه و اینکه اجازه دادگاه مسقط حق طلاق زن نمی گردد و زن می تواند با مراجعه به محاضر طلاق خود را بدون اذن و رضایت مرد از نوع طلاق بائن مطلقه نماید لذا با توجه با اینکه اینگونه سوء استفاده از ماده قانونی جلوه بارزی از پاداش به زنان ناشزه می باشد و طبق ماده 40 قانون اساسی هرگونه سوء استفاده از قانون ممنوع می باشد واینکه چرا مرد باید توسط محاکم قضایی به جرم تظلم خواهی و استمداد و صیانت از دینش و عمل به یکی از نصوص شرع انور اسلام به نام ازدواج و با اغماض از قصور مسبّب تخلّف مرد مشمول تنبیه مدنی مطلّقه شدن زنش گردد کما اینکه در اینگونه طلاقات احتمال ترفند اخاذی مالی از طرف برخی زنان در لفافه ازدواج های ابتر مشترک مستندا”با اخذ مهریه و استنکاف از تمکین و مترصّد ازدواج مجّدد مرد بودن و سوء استفاده از شرط ضمن عقد بعنوان یک مستمسّک شیطنت آمیز مقرون به محکومیت مرد که بارها درمحاکم به منصّه ظهور رسیده است اقرب است لذا مستدعی است جهت تنویر افکار و شرعی بودن ازدواج با اینگونه زنان مطلقه متمکّن و نفس نحوه مطلقه شدنشان واینکه میتوان از نظر قانونی اقدامی صورت داد نظر خود را مرقوم فرمایید
متن پاسخ :
باسلام . در پاسخ به سئوال مفصل شما عرض می شود: همانگونه که می دانید این موضوع یکی از مباحث مورد اختلاف و بحث برانگیز در حقوق خانواده است و از مواردی است که به شدت عدالت قضائی را به چالش می کشد. هر یک ار موافقین و مخالفین حق طلاق زن در صورت ازدواج دوم مرد به اجازه دادگاه نظرات و دلائل خود را دارند که ما آنها را به صورت دسته بندی و مشخص در موازین قضائی آورده ایم و برای پرهیز از اطاله از تکرار آن خودداری می کنیم . اما نظر شخصی بنده در جهت مخالفت با حق طلاق در فرض سئوال است.
زیراعلاوه بر فتاوا قاعده منع سوء استفاده از حق نیز عدم طلاق را توجیه می‌کند. با این توضیح که زوجه که به صرف ادعا ثابت نشده مورد ضرب واقع شده و اخراج از منزل توسط زوج تمکین ننموده و حتی با وصف محکومیت قطعی به تمکین ناشزه مانده و ازدواج مجدد را هم تجویز ننموده، در واقع از ایفای وظیفه شرعی و تعهد قراردادی و عرفی خود دایر به حسن معاشرت موضوع مواد 833 و 1103 ق.م. استنکاف و تخلف نموده است. این زوجه متخلف که نباید برای تخلفش پاداش بگیرد، ظاهراً منتظر مانده تا زوجش بر اثر فشارهای مختلف ازدواج مجدد نماید تا او بتواند با تکیه بر شرط موضوع بند 12 سند نکاح و ضمن دریافت تمام یا بعض مهریه، خود را از سوی مرد طلاق دهد. این جلوه آشکاری از سوءاستفاده از حق موضوع بند 12 است و می‌دانیم که سوء استفاده از حق به تصریح اصل40 قانون اساسی منع شده است.
منع از سوء استفاده که با توجه به شأن نزولش ریشه در قاعده فقهی لاضرر دارد، متضمن یک منع صرفاً اخلاقی یا یک اخبارمحض نیست؛ بلکه یک انشاء نیز هست. به این معنا که حاکمیت باید ترتیبی اتخاذ کند تا هیچ کسی نتواند از حقش سوء استفاده کند و لازمه چنین ترتیبی در مانحن فیه این است که زوجه متخلف موضوع این پرونده را که مضافاً در صدد و طرح سوء استفاده از حق موضوع بند 12 بوده، مجاز به مطلقه نمودن خود به وکالت از سوی مرد نداند.به‌علاوه هیچ کسی را به صرف اعمال حقش نمی‌توان تنبیه نمود، ازاین رو زوج را که با حکم حاکم و در شرایط نشوز زوجه مبادرت به اعمال حق قانونی خود و دفع حرج حاصل از مجردی از خود نموده، نمی‌توان مشمول تنبیه مدنی مطلقه نمودن زن اولش قرارداد.
اما با وجود دلائل فراوان بر صحت این نظر،هیئت عمومی دیوان عالی کشور با این استدلال که نظر به صراحت ماده 1119 قانون مدنی، چون طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی را که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر اشتراط نمایند و با عنایت به شرط مقرر در سند نکاح، فرجام خوانده به شرح بند 12 شرایط ضمن العقد با این عبارت <چنانچه زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار نماید، زوجه حق وکالت در طلاق را دارد> که چنین شرطی با مقتضای ذات نکاح منافات نداشته و از ازدواج مجدد زوج به حکم دادگاه به جهت عدم تمکین زوجه نیز انصراف ندارد و زوج و وکیل وی نیز در خصوص مقید بودن شرط، ادعایی به عمل نیاورده‌اند، نظر به ایجاد حق طلاق در فرض سئوال برای زوجه داده است و در حال حاضر رویه قضائی بر این مبنا عمل می نماید.
آخرین دیدگاه‌ها